NEWSLETTER SOBRE LOS EFECTOS DEL ESTADO DE ALARMA EN LA LEY CONCURSAL, CON ESPECIAL ANÁLISIS DEL PRE-CONCURSO Y CONCURSO EXPRESS

 

Durante el transcurso del año 2019 aparecieron varios indicadores y expertos en macroeconomía que vaticinaban para el año 2020 una crisis económica que respondía a un estancamiento cíclico de la economía. Ahora bien, lo que nadie se esperaba, es la actual crisis provocada por el Covid-19 en las que nos encontramos y que ha provocado que en torno al 40% de la población mundial se encuentre confinada en su casa, y que está afectando en un mayor porcentaje a España, por el elevado número de infectados y fallecidos provocados por el Covid-19

Es incuestionable que la crisis provocada por el Colvid-19 está teniendo y tendrá un efecto muy pernicioso en el tejido industrial y empresarial de España, así como, en las relaciones globales e internacionales entre empresas y/o profesionales.

De hecho, en la reciente publicación realizada por el Banco de España “Escenarios macroeconómicos de referencia para la economía española tras el Covid-19 el órgano supervisor, en función de distintos escenarios dependiendo de la duración, analiza la actual situación previendo una caída del P.I.B. de entre un 6,6% y un 13,6%, un déficit de entre el 7% y el 11% y una tasa de paro de entre el 18,3% y un 21,7%.

Ahora bien, desde unas perspectiva optimistas, consideramos que la actual crisis económica será diferente a la crisis económica que surgió a finales de 2008, tras la caída de la entidad financiera estadounidense Lehman Brothers , y que afectó en gran medida en España al sector inmobiliario y de la construcción, sin perjuicio, de que generó un efecto domino a múltiples sectores de la economía española por tener tanto incidencia el sector inmobiliario y de la construcciones en nuestro P.I.B.

En este caso, siempre y cuando se levante el estado de alarma en un tiempo prudencial y se pueda volver a una mínima normalidad empresarial y profesional en un corto plazo de tiempo, parece que nos encontraremos con una crisis de liquidez -cash flow- que afectará a la mayoría de sectores, por lo que, estaremos ante un crisis que al corto plazo afectará de manera contundente e importe al unísono al tejido empresarial e industrial español pero que al medio plazo, si tomamos las oportunas medidas o acciones que contengan la falta de liquidez con la estimable ayuda del Gobierno y de Europa, se podrá recuperar la actividad en niveles que permitan la continuidad del negocio y/o profesión.

De ahí, que el Gobierno acordase a finales del mes de marzo una movilización del 20% de nuestro P.I.B. (unos 200.000 millones) y, entre otras partidas, se aprobó: (i) la puesta en marcha de un primer tramo de línea de avales I.C.O. de 20.000 millones de euros (de los 100.000 millones de euros para garantizar la liquidez de las empresas más afectadas por la crisis del coronavirus, y la mitad de ese importe servirá para garantizar nuevos préstamos a pymes y autónomos; (ii) línea de cobertura de la segura CESCE, con un partida de 2.000 millones de euro; (iii) línea I.C.O. para el sector turístico, con un partida de 400 millones de euros; etc.

En efecto, aunque somos conscientes de que dichas medidas no resultan suficientes para paliar la actual crisis, sí que resulta esperanzador que el Gobierno tome medidas para inyectar liquidez desde un primer momento a los profesionales y empresas. No obstante, a nuestro pesar, habrá que esperar a las medias que, finalmente, adopte Europa. Con ello, se podrá evitar un impacto permanente y estructural en el tejido empresarial e industrial similar a lo ocurrido en la pasada crisis del 2008.

Si algo aprendimos (o eso esperamos) de la pasada crisis es que los profesionales y, más aún, las empresas tienen que intentar adelantarse a los posibles problemas y consecuencias que les pueda provocar unas crisis económica de magnitud mundial, con medidas y acciones razonables, valientes, rápidas e innovadoras, así como, la necesidad de rodearse de expertos en la materia que les asesoren en tomar las medidas y acciones personalizadas que mejor puedan ayudar a los profesionales y/o empresa a poder “navegar” la crisis y, lo que sería muy deseable, salir reforzados de ella.

En este contexto, es vital para los profesionales y las empresas conozcan al detalle las virtudes de la Ley Concursal, que otorga un sinfín de posibilidad para salvar el negocio de un profesional y/o empresa, tales como: (i) el pre-concurso -art. 5bis de la Ley Concursal-, con acuerdos de refinanciación .D.A. 4ª y art. 71 bis de la Ley Concursal, o una propuesta anticipada de convenio -PAC-; (ii) el concurso de acreedores ordinario; (iii) concurso abreviado con solicitud acompañada de plan de liquidación -art. 191 ter de la Ley Concursal-; (iv) el concurso express -art. 176 bis.4 de la Ley Concursal-; etc.

Sin perjuicio de que habría que analizar y estudiar las particularidades que presenta cada profesional y/o empresas para conocer cuál es la mejor medida y acción a tomar, hemos considerado interesante por ser propuestas “diametralmente opuestas” analizar en esta breve nota jurídica, el pre-concurso y el concurso express.

 

1. Efectos del Estado de Alarma en la Ley Concursal.

Antes de entrar en materia, consideramos relevante exponer de manera muy breve como ha afectado el Estado de Alama, en concreto el R.D. ley 8/2020, el R.D. 463/2020 y los Comunicados de la Comisión Permanente CGPJ de fecha 18/03/2020, a la Ley Concursal, que, como podréis comprobar, afecta a grosso modo a ampliar ciertos plazos.

Pues bien, atendiendo a la actual situación temporal y extraordinaria del estado de alarma, el art. 43 del Real Decreto-ley 8/2020 viene a regular el impacto del estado de alarma sobre la nueva realidad (temporal y extraordinaria) de los plazos que tienen los deudores que se encuentra en situación de insolvencia y que todavía se encuentran en plazo para solicitar la declaración de concurso mientras esté vigente el estado de alarma, siendo las mismas:

• El deudor que se encuentre en situación de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso.
• Los Juzgados no admitirán a trámite las solicitudes de declaración de concurso necesario hasta que transcurran dos meses a contar desde la finalización el estado de alarma, que se hubieran presentado durante ese estado o que se presenten durante esos dos meses.
• En los supuestos de concurso voluntario, se darán preferencia y, por ende, se admitirán a trámite aunque la solicitud fuese de fecha posterior, es decir, si se hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, se admitirá ésta a trámite, con preferencia, aunque fuera de fecha posterior.
• En los casos de pre-concurso, se suspenderá el plazo para la declaración de concurso o para las adhesiones a la propuesta anticipada de convenio, es decir, el deudor que hubiera comunicado al juzgado competente para la declaración de concurso la iniciación de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, aunque hubiera vencido el plazo a que se refiere el art. 5bis de la Ley Concursal.

 

2. La comunicaciones del art. 5bis Ley Concursal “pre-concurso”.

En esencia, el artículo 5bis de la Ley Concursal, conocido popularmente como el “pre-concurso”, viene a regular la comunicación por parte del deudor insolvente al Juzgado competente del inicio de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación previsto en el artículo 71 bis.1 y en la Disposición adicional cuarta de la Ley Concursal, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio (PAC).

La comunicación debería formularse antes de transcurridos dos meses desde que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia. Y, como ya hemos comentado, el decreto del estado de alarma permite al deudor insolvente que se posponga la referida comunicación hasta dos meses después de finalizado el estado de alarma.

Además, el referido artículo 5bis de la Ley Concursal permite al deudor insolvente ampliar los plazos para solicitar la declaración de concurso sin incurrir en ninguna causa que pudiese determinar una actuación negligente o culpable por parte del/os administrador/es. En primer lugar, el deudor tendría un plazo de tres primeros meses para llegar a un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o conseguir las adhesiones necesarias para una propuesta anticipada de convenio; y, en segundo lugar, finalizado el anterior período, el deudor tendría un mes más adicional de “gracia” para solicitar la declaración de concurso, se hayan o no alcanzado los acuerdos a que se refiere el plazo anterior, siempre que subsista el estado de insolvencia.

En consecuencia, si el deudor insolvente comunica el pre-concurso tendría cuatro meses más de plazo, a los dos meses de plazo que otorga la Ley para que el deudor insolvente (art. 363.1.e. de la Ley de Sociedades de Capital en concordancia con el art. 5 de la Ley Concursal) solicite en tiempo y forma la solicitud de declaración de concurso.

Como toda norma que nace con urgencia y en el marco de un estado de alarma, como la presente, no recoge de manera clara, precisa y expresa las necesidades reales, en este caso, de los deudores insolventes. Así bien, nos encontramos con que el art. 43 del Real Decreto-ley 8/2020, el cual, no deja del todo claro si el deudor insolvente que se ha beneficiado de la ampliación de plazo prevista en el referido art. 43, finalizado el estado de alarma, puede optar por el pre-concurso como medida preferente a presentar el concurso en los dos meses siguientes al cese del estado de alarma. En este sentido, vemos ajustado a derecho considerar que, dado que la Ley Concursal tiene en su espíritu y naturaleza salvaguardar los derechos y beneficiar al profesional y/o la empresa en concurso de acreedores, finalizado el estado de alarma y, por tanto, la suspensión de los plazos, el deudor insolvente se encuentra en la misma posición jurídica que antes del estado de alarma, y por tanto, pudiendo optar por un concurso directo o por el pre-concurso.

Confirmado que el estado de alarma suspende los plazos y, por tanto, tras su levantamiento, el deudor insolvente, que no lo haya hecho antes, podrá solicitar el concurso o comunicar el pre-concurso al Juzgado competente, es necesario aclarar lo que supone, jurídicamente hablando, la suspensión del plazo por el estado de alarma. La suspensión no genera un nuevo plazo sino la reanudación del plazo en el momento que se encontraba cuando se suspendió y, por ende, el deber de solicitar o comunicar el pre-concurso, siendo el efecto suspensivo, transcurridos dos meses desde que finaliza el estado de alarma, supone retomar el plazo restante allí donde se suspendió.

Es importante tener en cuenta este dato porque, como comentábamos al inicio, resulta vital empezar a trabajar en un plan de “choque” post-Covid19 y, para ello, es esencial conocer en la medida de lo posible los plazos que tenemos para comunicar el pre-concurso o el concurso. Y, más aún, si el deudor insolvente quiere evitar la calificación culpable del concurso, lo cual, puede, en su caso, conllevar la responsabilidad personal y/o inhabilitación del/os administrador/es.

Pues bien, dada la importancia que tiene conocer los plazos que tenemos, a continuación expondremos como afecta la suspensión decretada por el estado de alarma, diferenciando entre sí está tramitada o no la comunicación del pre-concurso con antelación a que se decretase el estado de alarma:

a) Comunicaciones del pre-concurso presentadas y no tramitadas cuando se decretó el estado de alarma:

En este supuesto, en el marco del estado del alarma, no procedería que el Juzgado competente intentase urgir su autorización, pues bien, difícilmente puede considerarse que su omisión puede causar perjuicios irreparables al deudor, toda vez que, como explicaremos más tarde, los efectos suspensivos que tiene el pre-concurso frente a las acciones que afectan al patrimonio del deudor y, ahora, viene impuestos por el vigente el estado de alarma.

b) Comunicaciones del pre-concurso presentadas y tramitadas con antelación a que se decretase el estado de alarma:

Este caso es más evidente que el anterior y, tal y como venimos comentado, tras decretarse el estado de alarma no pueden realizarse actuaciones procesales, por lo que su omisión no puede causar perjuicios irreparables al deudor.

Finalizada la nada fácil tarea de explicar el farragoso mundo jurídico de los plazos, sintetizaremos brevemente los aspectos más relevante y beneficiosos que otorga la comunicación del pre-concurso al deudor insolvente, que a grosso modo vienen a ser lo siguientes:

• Prohíbe el inicio de ejecuciones singulares judiciales y extrajudiciales
• Suspende las ejecuciones singulares judiciales y extrajudiciales que se encuentren en tramitación a la fecha de la comunicación.
• El deudor insolvente podrá solicitar el carácter reservado de la comunicación, que podrá levantar en cualquier momento. Cuestión está muy interesante, si tenemos en cuenta que, por desgracia en España sigue teniendo, a día de hoy, muy mala “prensa” el pre-concurso y/o el concurso de acreedores. Claro está, que responde, claramente, al desconocimiento que se tiene del pre-concurso y el concurso de acreedores de las mismas, así como, por la utilización torticera que ciertos deudores han hecho de los mismos.
• Ningún acreedor puede instar el concurso necesario.
• El órgano de administración de la empresa o el profesional mantiene de forma plena sus facultades para gestionar y dirigir su actividad.

Ahora bien, insistir en que dichas medidas se producirán siempre y cuando dichas acciones se dirijan contra bienes y/o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad del solicitante.

En este sentido, será crucial presentar una comunicación de pre-concurso solvente donde se detalle de manera clara y precisa los activos necesarios para la actividad y, en su caso, las posibles ejecuciones ya iniciados que pueden afectar a dichos activos para que el Juzgado competente inste la paralización o suspensión de los mismos.

Los efectos del pre-concurso, en los plazos marcado por la Ley Concursal y que antes hemos comentado, se mantendrán hasta que se produzca alguna de las siguientes circunstancias, a grosso modo:

• Alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 y en la Disposición adicional cuarta de la Ley Concursal
• Obtener adhesiones necesarias para la admisión de una propuesta anticipada de convenio (PAC)
• La declaración de concurso por parte del deudor insolvente.

Además, referirnos a un cuestión que solo afectaría a los acreedores financieros y que es vital que el deudor conozca en aras a poder negociar la deuda con las entidades financieras, existe un quorum legal que si se cumple obliga a las entidades financieras que no estén a favor de negociar a no iniciar ni continuar las ejecuciones.

Pues bien, los acreedores financieros no podrán, en su caso, iniciar ni continuar las ejecuciones que hayan iniciado antes de la comunicación del art. 5 bis de la Ley Concursal, que se dirijan contra cualesquiera bienes y/o derechos del patrimonio del deudor, es decir, no tienen que ostentar la condición de necesarios para la actividad profesional o empresarial del deudor, siempre y cuando, éste acredite que un porcentaje superior al 51% del total de los pasivos financieros han apoyado por escrito «el inicio» de negociaciones dirigidas a la suscripción de acuerdo de refinanciación, así como, «su compromiso» de no iniciar o continuar ejecuciones frente al deudor mientras dure la negociación.

Con ello, el legislador trata de generar un “ambiente” proclive al consenso necesario para estimular a las entidades financiero para alcanzar un acuerdo marco de refinanciación con el deudor por la vía de imponer a aquellas entidades financieras que no estén interesadas en negociar un lapso de tiempo donde no puedan perjudicar el patrimonio del deudor.

No obstante, hay que tener en cuenta que lo dispuesto anteriormente no impedirá que los acreedores con garantía real ejerciten la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado.

Asimismo, a la hora de fijar la mejor estrategia para salvaguardar los intereses del deudor insolvente, es necesario conocer que, comunicado el pre-concurso por el deudor insolvente, no podrá formularse otra comunicación por el mismo deudor en el plazo de un año.

En definitiva, estamos ante una figura jurídica que, en el peor de los casos, permite al deudor insolvente obtener un plazo extra de cuatro meses para solicitar el concurso, sin que incurrir en una administración culpabilidad y/o negligente. Pues bien, el estado de alarma ha otorgado un plazo de “gracia” que si se aprovecha bien pueda resultar esencial para poder salvar la actividad de la empresa y/ profesión.

 

3. El concurso express -art. 176 bis.4 de la Ley Concursal-.

Analizado en el apartado anterior la herramienta que ofrece la Ley Concursal al deudor insolvente para evitar la declaración de concurso, pasaremos a explicar una figura que es “diametralmente opuesta” a la figura del pre-concurso, si consideramos el pre-concurso, como una figura previa al concurso donde el deudor insolvente busca no declarar el mismo, y al concurso express, como una figura donde el deudor insolvente tiene claro que no tiene activos realizables y, por tanto se decide por una formula rápida y directa que permite contener la generación exponencial del pasivo y más gastos en el marco del procedimiento concursal.

En la situación actual, por desgracias, existen o existirán empresas que la única solución posible sea o será la figura prevista en el artículo 176 bis.4 de la Ley Concursal en concordancia con el artículo 178.3 de la Ley Concursal -concurso express-, que prevé para empresas carentes de activos realizables que le procedimiento concursal no se retrase en el tiempo, algo que no hace sino perjudicar a los propios acreedores del concursado, aumentando los costes del proceso y minorando el valor de los bienes de cuya realización depende su cobro. Para ello, esta figura jurídica simplificó y agilizó el procedimiento concursal, favoreciendo la anticipación de la liquidación, y permitiendo agilizar la conclusión del concurso.

En el concurso express, el Juzgado competente dicta un Auto que simultánea la declaración y la conclusión del concurso con extinción de la persona jurídica concursada y baja registral por la presumible insuficiencia del activo para hacer frente a los créditos previsibles contra la masa.

Una vez adquiriera firmeza dicho Auto, nos encontraríamos con el Juzgado emitiría el mandamiento de cancelación de la inscripción registral al Registro Mercantil en un plazo breve de tiempo y, por ende, la extinción plena de la personalidad jurídica de la Concursada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 396 de la Ley de Sociedades de Capital.

En este tipo de concursos, no se designa administrador concursal y, por tanto el Juzgado competente adquiría especial relevancia al valorar y permitir de oficio que la empresa se extinga de manera inmediata, con los mismos efectos que un concurso de acreedores ordinario.

Además del hecho de que el deudor insolvente no tenga activos realizables suficiente, el Juez competente analizaría de oficio si puede haber alguna responsabilidad personal del/os administrador/es por una gestión culpable y/o negligente. Ahora bien, está última cuestión es más teórica que práctica porque rara vez el Juzgado competente tiene documentación suficiente para en ese momento tan inicial y previo poder conocer si corresponde la calificación culpable del concurso.

En la práctica, los Juzgados se dedican a examinar si hay activos realizables suficientes para poder pagar como mínimo los créditos contra la masa, esto es, salarios de los trabajadores, tasas, honorarios del administrador concursal, etc.

A modo de ejemplo, sacar a colación el concurso express de constructoras y/o promotoras que el Juzgado competente decreta aun cuando la empresa es titular de activos valorados en millones de euros, eso sí, todo ellos están gravados con préstamos con garantía hipotecaria por importes superiores al valor actual de realización de dichos activos. Lo que genera que la realización de los mismos no deje liquidez en el concurso y, por consiguiente, el Juez competente autoriza el concurso express.

En efecto, surge la siguiente duda ¿es posible instar una demanda contra una empresa extinguida? En este sentido, podemos contestar con garantías que sí porque está asentada la jurisprudencia mayoritaria de los Juzgados y Tribunales que defiende la conservación de la legitimación activa de las empresas extinguidas (que pueden ser demandadas), en base a los artículos 33, 395 y 396 de la Ley de Sociedades de Capital, que, a grandes rasgos, señalan que sólo se entenderá extinguida una sociedad limitada cuando se hayan extinguido en su totalidad todas la deudas y se hayan liquidado todos los activos. Por cuanto, si la empresa tiene activos realizables, el acreedor hipotecante podrá instar una demanda contra dicha empresa, aun cuando haya sido cancelado su asiento registral.

No obstante lo anterior, es incuestionable que el deudor insolvente tiene que detallar y acreditar de manera clara y precisa que su actuación al frente de la empresa ha sido diligente y que la situación de insolvencia se ha generado por una causa objetiva, como puede ser, la crisis del Covid-19. Dicho esto, evidentemente, no pueden detectarse irregularidades que puedan derivar en una acción de reintegración, impugnación o de responsabilidad.

En este sentido, es importante ser consciente de que estamos ante una figura jurídica excepcional que sólo se puede aplicar a empresas, en casos muy concretos donde carezcan de patrimonio o, de ostentarlo, sea muy residual.

Además, está figura es beneficiosa para el empresario porque al concluirse el concurso al mismo tiempo que se declara, no se abre la pieza de calificación del concurso para conocer si estamos ante un concurso culpable o fortuito, por lo que el/os administrador/es no quedan inhabilitados para volver a iniciar una nueva “aventura” empresarial.

Al igual que ocurre con la figura del pre-concurso, el concurso express se ve afectado de manera directa por el estado de alarma en lo que se refiere a los plazos, esto es, el plazo para instarlo se ha paralizado y, si ya está solicitado, el plazo queda suspendido y se reanudará una vez hayan transcurrido dos meses desde que haya finalizado el estado de alarma.

Ahora bien, el estado alarma afecta al concurso express de forma especial porque facilita en gran medida a la empresa justificar y acerditar la causa objetiva de insolvencia, esto es, con las circunstancias actuales donde un real decreto ha obligado a muchas empresas a tener que parar sus actividad sine die y ante la evidente crisis económica mundial resulta más sencillo poder justificar la situación de insolvencia fortuita, sobrevenida e imprevisible de la empresa. Cuestión ésta que, como es evidente, en circunstancias normales del mercado resulta más complicado para las empresas poder justificarlo.

 

4. Breve conclusión.

Es más que probable que la situación actual provocada por la aparición del Covid-19 y, por consiguiente, del estado de alarma afecte negativamente a gran parte de profesionales y empresas generando situaciones económicas extremadamente complicadas, tensiones de tesorería insoportables, problemas de liquidez, impagos, y quizás en algunos casos, la necesidad de comunicar el pre-concurso y/o declarar el concurso de acreedores.

Pues bien, como venimos desarrollando y a modo de conclusión, el estado de alarma ha permitido que el deudor insolvente se pueda analizar su situación con cierta relajación a la hora de encontrar la mejor medida o acción encaminada a la supervivencia del negocio, pero no hay que olvidar que si, finalmente, el deudor insolvente tiene que “navegar” en un concurso de acreedores es más que probable que el administrador concursal examine y analice que es lo que ha pasado durante el estado de alarma, o si se ha hecho una gestión diligente, o si por lo contrario el profesional o la empresa ha agravado de forma deliberada la situación económica de la compañía, lo que podría llegar a suponer una calificación culpable del concurso, y las consecuencias que ello puede conllevar en el patrimonial personal del/os administrador/es.

En efecto, atendiendo a las circunstancias actuales y repetidas consultas que nos han hecho nuestros clientes respecto a este particular, hemos considerado oportuno redactar esta breve nota jurídica para dar respuesta a dichas consultas y otras tantas que han aparecido por el “camino” que consideramos esenciales de cara a dar a conocer cómo afecta el estado de alarma, en esta ocasión, al pre-concurso y al concurso express, siendo extensible en gran medida los efectos y conclusiones que obtenemos al concurso de acreedores ordinario.


 

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LOS EFECTOS DEL ESTADO DE ALARMA EN LA LEY CONCURSAL

 


Gonzalo Ruiz

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