Sabemos que en Derecho Europeo, el balance entre transparencia y confidencialidad resulta conseguido tras medir cuidadosamente el ámbito, sector, contenido y límites en que estos dos principios generales del Derecho se sitúen en cada caso concreto
Así, en Derecho de la Competencia, prima por encima de todo, el principio de transparencia, del cual, las Autoridades Nacionales de Competencia, extraen potentes consecuencias en la lucha contra cárteles.
Contrariamente, en el caso de los mercados financieros, prima la confidencialidad, ya que la estabilidad del sistema exige distinguir entre la colaboración con las Autoridades frente a la difusión cara al público, que podría resultar dañina, eventualmente letal inclusive, para la quietud y firmeza de un mercado que exige transacciones permanentes no alteradas por acontecimientos ni sorpresas.
El legislador europeo es consciente de esta diferente aproximación a la información en los distintos sectores. Y por ello, en el sector financiero, dictó la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros. Los considerandos 2 y 63 de la Directiva 2004/39 declaran:
« (2) […] conviene alcanzar el grado de armonización necesario para ofrecer a los inversores un alto nivel de protección y permitir que las empresas de inversión presten servicios en toda la Comunidad, ya que se trata de un mercado único, tomando como base la supervisión del país de origen. […]
[…]
(63) […] Debido al aumento de la actividad transfronteriza, las autoridades competentes deben facilitarse mutuamente la información pertinente para el ejercicio de sus funciones, para asegurar así el efectivo cumplimiento de la presente Directiva, incluso en situaciones en las que las infracciones o presuntas infracciones pueden interesar a las autoridades de dos o más Estados miembros. En este intercambio de información es necesario observar el más estricto secreto profesional para asegurar la buena transmisión de esa información y la protección de los derechos de los interesados.»
Pero al mismo tiempo, se indica que respecto de las Autoridades, éstas sí dispondrán de todos los medios apropiados para conseguir la regularidad en el sector: El artículo 50 de dicha Directiva, titulado «Facultades de que deben disponer las autoridades competentes», establece que:
«1. Las autoridades competentes dispondrán de todas las facultades de supervisión e investigación necesarias para el ejercicio de sus funciones.
- Los poderes a que se refiere el apartado 1 se ejercerán de conformidad con la normativa nacional e incluirán al menos el derecho a:
- a) acceder a cualquier documento bajo cualquier forma y recibir una copia del mismo;
- b) requerir información de cualquier persona y, si es necesario, convocar e interrogar a una persona para obtener información;
Esto es: completo y total conocimiento por la Autoridad. Y además cooperarán entre sí entre las distintas Autoridades de todos los Estados Miembros. Pero, y esto es clave, situación de secreto respecto del resto de los actores y de la sociedad en general.
Así el artículo 54 de la Directiva 2004/39, que lleva por título «Secreto profesional», dispone lo siguiente:
«1. Los Estados miembros se asegurarán de que las autoridades competentes, todas aquellas personas que estén o hayan estado al servicio de las autoridades competentes o de las entidades en que se hayan delegado tareas de conformidad con el apartado 2 del artículo 48, así como los auditores y expertos que actúen en nombre de dichas autoridades, estén sujetos al secreto profesional. Ninguna información confidencial que puedan recibir en el ejercicio de sus funciones podrá ser divulgada a persona o autoridad alguna, salvo en forma genérica o colectiva tal que impida la identificación concreta de empresas de inversión, gestores del mercado, mercados regulados o cualquier otra persona, sin perjuicio de los supuestos contemplados por el derecho penal o por las demás disposiciones de la presente Directiva.
En este contexto, un inversor, Sr. Baumeister, hizo una inversión financiera en una sociedad que luego se declaró fraudulenta (pirámide) por lo que solicitó a la Autoridad Federal información sobre tal sociedad apoyándose en la ley alemana sobre libertad de información. Pero la Oficina de Control le negó el acceso basándose en la ley sobre créditos financieros que establece el secreto. La controversia entre ambas leyes, está servida.
Tras los pertinentes recursos administrativos y contenciosos – administrativos, el tribunal superior de lo contencioso, planteó cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia UE.
Y la Gran Sala, contesta diciendo:
“se desprende que la prohibición general de divulgar información confidencial establecida en el artículo 54, apartado 1, de dicha Directiva se refiere a la información en poder de las autoridades competentes que, en primer lugar, no tenga carácter público y cuya divulgación, en segundo lugar, pueda perjudicar los intereses de la persona física o jurídica que haya proporcionado la información o de terceros, o también el correcto funcionamiento del sistema de control de las actividades de las empresas de inversión que el legislador de la Unión estableció al adoptar la Directiva 2004/39.”
Evidentemente si la información es pública, ya no cabe ni preguntarse por la confidencialidad. Si puede perjudicar a la propia persona que ofreció la información, resultará que nadie nunca ofrecerá información. Y si perjudica a terceros, aparece de inmediato un tema de responsabilidad. Finalmente, dañar el control de las Autoridades, equivale a colgarse de su propia soga, algo que como es obvio no cabe ni pensar.
Por otro lado, esta Directiva es de “mínimos”, por lo que “los Estados miembros siguen teniendo la facultad de decidir ampliar la protección contra la divulgación a la totalidad del contenido de los expedientes de supervisión de las autoridades competentes o, inversamente, la de permitir el acceso a la información en poder de las autoridades competentes que no sea información confidencial en el sentido de dicha disposición.”
Y en conclusión “En el presente asunto, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar, a la luz del conjunto de consideraciones expuestas, si la información en poder de la Oficina Federal de control de los servicios financieros cuya divulgación se ha solicitado está cubierta por la obligación de secreto profesional que dicha Oficina debe cumplir en virtud del artículo 54, apartado 1, de la Directiva 2004/39.”
Por otro lado, con el tiempo, lo que ayer era confidencial e importantísimo, hoy puede dejar de serlo. Así: “el transcurso del tiempo constituye una circunstancia que normalmente puede influir en el análisis de si en un momento dado concurren los requisitos de los que depende la confidencialidad de la información en cuestión” Por consiguiente, la prohibición general de divulgar información confidencial se refiere a la información en poder de las autoridades competentes que deba calificarse de «confidencial» al examinar la solicitud de divulgación, con independencia de la calificación que recibiera dicha información en el momento en que se comunicó a tales autoridades.
De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, cuando la información que pudo constituir secreto comercial en una determinada época tiene cinco o más años de antigüedad, se considera en principio, debido al transcurso del tiempo, información histórica y despojada, por ello, de su carácter secreto, salvo si, excepcionalmente, la parte que invoca ese carácter demuestra que, a pesar de su antigüedad, dicha información sigue constituyendo un elemento esencial de su posición en el mercado o de la de terceros afectados.
Pero, ello, se refiere claramente a los supuestos referidos a las empresas, no a las Autoridades ya que “en cambio, estas consideraciones no son válidas en lo que respecta a la información en poder de las autoridades competentes cuya confidencialidad pueda justificarse por razones distintas de su importancia para la posición en el mercado de las empresas implicadas, como, en particular, la información relativa a la metodología y a las estrategias de supervisión de las autoridades competentes”.
Por todo ello, se dan indicaciones precisas sobre el tratamiento confidencial, teniendo en cuenta finalmente, que de un lado, en la nueva Directiva 2014/65/UE sobre la materia, mantiene en términos semejantes la cuestión. Y de otro lado, que respecto de lo que las propias Autoridades pueden retener, incluso pasado ese lustro, se entiende bien dentro de las potestades discrecionales de supervisión.
José Eugenio Soriano
Of Counsel
