Criptomonedas: ¿qué son? ¿cuál es su marco legal?

  1. ¿Qué es una criptomoneda?

Una criptomoneda, criptodivisa o token, podría definirse como un activo digital que emplea un cifrado criptográfico para garantizar su titularidad y asegurar la integridad de las transacciones, y controlar la creación de unidades adicionales.

Es decir, gracias al cifrado criptográfico de la criptomoneda, se lograría evitar que alguien pueda hacer copias como haríamos, por ejemplo, con una foto.

Las criptodivisas no existen de forma física: se almacenan en una cartera digital.

 

  1. Marco legal en España y en la Unión Europea

La primera cuestión que debe tenerse en cuenta es que, a día de hoy, no existe en España, y tampoco en el ámbito de la Unión Europea, un marco legal que regule las criptomonedas.

En todo caso, sí que es cierto que las autoridades de la Unión Europea se encuentran ya

trabajando para crear un marco legal para este tipo de divisas electrónicas, a través de la propuesta de Reglamento para el mercado de los criptoactivos y por el que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937 (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:52020PC0593&from=EN). No obstante, hay que tener en cuenta que se trata de un mero borrador que aún se encuentra en fase de negociación y que, en consecuencia, carece aún de eficacia legal.

 Por lo que respecta al caso español, el marco jurídico en nuestro país respecto a las criptomonedas en general, y en particular respecto a los tokens está todavía poco desarrollado.

Se rige principalmente por la Ley 5/2015, de 25 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial (en adelante “Ley 5/2015”) que establece, entre otros, un mandato y obligación de neutralidad de las plataformas de criptomonedas, que deben considerar como sus clientes tanto a (a) los promotores como a (b) los inversores en dicho tipo de negocios.

La regulación de las criptomonedas en España parte de la existencia de tres elementos esenciales:

  • La plataforma;
  • El desarrollador del proyecto; y
  • El inversor, que es la persona física o jurídica que adquiere la criptomoneda.

Si miramos fuera de nuestras fronteras, nos encontraremos con que la situación en el Derecho comparado es similar: en la mayoría de los países, como ocurre en el caso español, sólo existen guías emitidas por los reguladores públicos oficiales introduciendo algunas recomendaciones respecto a este tipo de divisas y a los riesgos conectados con ellas.

En este sentido, y en el caso particular de España, en febrero de 2018, como consecuencia del incipiente volumen de negocio generado por las criptodivisas, la  Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante “CNMV”) y el Banco de España (en adelante “BDE”) publicaron un comunicado conjunto en el que indicaban lo siguiente, advirtiendo expresamente a los posibles inversores:

“[…] Consideren todos los riesgos asociados y valoren si tienen la información suficiente para entender lo que se les está ofreciendo. En este tipo de inversiones existe un alto riesgo de pérdida o fraude. […]”

Unos meses más tarde, en septiembre de 2018, la CNMV emitió otro informe, que iba dirigido a los profesionales del sector financiero.

En dicho informe, la CNMV estableció las condiciones en las que puede entenderse que una criptomoneda debería ser considerada como un “valor negociable” y, en consecuencia, estar sujeta a la normativa legal del mercado de valores, que resultaría aplicable a cualquier salida a bolsa u otra operación con valores cotizados.

Hay que tener en cuenta que el hecho de que las criptodivisas carezcan de un marco legal en España supone un importante riesgo para los inversores que adquieren este tipo de divisas digitales, ya que como expone la CNMV en su informe de septiembre de 2018 “[…] no existen “criptomonedas” ni “tokens” emitidos en ICOs cuya adquisición o tenencia en España pueda beneficiarse de ninguna de las garantías o protecciones ofrecidas en la legislación sobre productos bancarios o de inversión”.

Es importante recordar que la CNMV y el BDE han seguido advirtiendo sobre los riesgos de la inversión en criptomonedas. En febrero de 2021, advirtieron que las criptomonedas:

  • No tienen la consideración de medio de pago;
  • no cuentan con el respaldo de un banco central u otras autoridades públicas y;
  • no están cubiertas por mecanismos de protección al cliente como el Fondo de Garantía de Depósitos o el Fondo de Garantía de Inversores”.

Y es que debe recordarse que la CNMV viene realizando, en los últimos años, una insistente labor divulgativa relativa a los riesgos asociados a las criptodivisas y a las plataformas que las comercializan.

En este sentido, y como ejemplo de ello, véase la advertencia realizada recientemente por la CNMV al deportista español Andrés Iniesta sobre la publicidad que realizó a favor de la plataforma de criptomonedas Binance. La CNMV ha instado al futbolista, entre otras cuestiones, a:

  • Informarse sobre los riesgos que conlleva invertir en criptomonedas;
  • Leer el comunicado realizado por la CNMV y el BDE en febrero de 2021; y
  • No recomendar a terceros la inversión en criptomonedas sin tener claros los riesgos asociados a dicha actividad.

 

  1. Conclusiones

Como se ha mostrado en este artículo, el campo de las criptomonedas está poco desarrollado aún en el plano legal, y por ello es muy importante contar con expertos en la materia que nos puedan asesorar sobre estas cuestiones desde las distintas perspectivas que se plantean en un asunto de este tipo. Se debe realizar un análisis exhaustivo de los instrumentos de los que disponemos desde el punto de vista legal.

Adicionalmente, es imprescindible que el equipo de abogados que nos asesore legalmente en materia de criptodivisas tenga formación en el ámbito no sólo del Derecho financiero y bancario, sino también del Derecho internacional, puesto que en ocasiones es relevante que se analice el marco jurídico existente en el Derecho comparado, con el fin de buscar soluciones eficaces a la problemática derivada de la inversión en tokens.

En Lupicinio International Law Firm contamos con un equipo experimentado y experto en el campo de criptomonedas y blockchain, especializado en el asesoramiento legal en relación con este ámbito. El equipo que realiza el asesoramiento legal en materia de criptomonedas y blockchain cuenta con una larga trayectoria profesional y cuenta con especialistas con amplia experiencia en este ámbito.

 

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