NEWSLETTER Nº 5. “LA UNIVERSALIDAD DEL ARBITRAJE”

LA UNIVERSALIDAD DEL ARBITRAJE

Al ambicioso título quiero añadir una importante matización “A LA LUZ DE UNA NEWSLETTER DE PAGO”. En efecto, debo a TDM/OGEMID, mencionada en mi Newsletter nº 3, que en su política comercial me facilitase una inscripción gratuita por unos meses que vencen ya. Afortunadamente, mi positiva experiencia ha hecho que el Despacho se haya subscrito, incorporándose a un largo  y prestigioso listado de instituciones, especialistas y simples usuarios como yo, que tienen hoy acceso, tanto a lo que fue inicialmente un Foro, ´Transnational Dispute Management´ ,  como a lo que sigue siendo una enriquecedora Newsletter, ´Oil-Gas-Energy-Mining Dispute Management´, integrados en 2004 bajo el liderazgo de un catedrático escocés, fallecido en 2008 con solo 59 años, tras una admirable carrera profesional en Naciones Unidas y en la Universidad de Dundee. T. W. Walde era respetado como “an adviser to governments and companies, as a mediator and arbitrator, as an academic researcher into the critical issues of the day, as an educator and through his leadership of the Centre for Energy, Petroleum and Mineral Law and Policy”.

Un año después de su muerte, otro valioso catedrático de la Universidad de Harvard, J. E. Álvarez, que presidia entonces la “American Society of International Law”, recordó la obra, pionera en 1977, de Oscar Schachter, “The Invisible College of Internatioal Lawyers”. Y escribió luego “The Democratization of the Invisible College”, describiendo los cambios vividos en la cada vez más rica y pujante realidad académica digital. Alvarez mencionaba entre las más interesantes aportaciones en el mundo de la nueva era Web 2.0 a ´Opinio Iuris, ´International Law Girls´, ´World Trade Laa´ y a ´OGEMID´, extendiéndose sobre los grandes resultados logrados por esta última.

He podido comprobar, más de diez años después, que TMD/OGEMID, siempre interactiva, – hoy propiedad de la empresa editora MARIS de los Países Bajos -, continúa adaptándose a las necesidades de ese cuerpo tan prestigioso de abogados especializados en el mundo internacional del arbitraje.

Pasaré a resumir los hallazgos de estos dos meses de atenta lectura. Empezaré elogiando la iniciativa, conjunta con el prestigioso “Kluwer International Blog”, con motivo del fallecimiento de Martin Hunter, coautor con Redfern, de un famoso manual “On International Arbitration”.  Desde sus respectivas webs, se pusieron de acuerdo en publicar una emotiva nota necrológica, “To our friend Martin”, firmada por los 27 ´research assistants´, – en total trece nacionalidades distintas-, que tuvo el Profesor durante su trayectoria, siempre vinculada al famoso ´Vis Moot de Viena´, y que bien reflejan la universalidad del arbitraje en la quiero insistir.

Cabe comprobarla, como todos sabemos, con los protagonistas de los distintos casos que TDM/OGEMID ha analizado durante este tiempo. La mayoría ante la CIAIDI, que han involucrado a Venezuela, México, Chile, El Salvador, Colombia, y también a España, ofreciéndonos un detallado resumen del ´RWE v. Spain Case No. ARB/14/34´ dentro del programa “International Arbitration Case Law” de la “School of International Arbitration” londinense, pero también ante la CCI contra la República Democrática del Congo. Además, TDM/OGEMID ha aportado novedades sobre algunos conflictos que se llevan desde la Corte Permanente de Arbitraje, como el que enfrenta Ucrania a Rusia por detención de navíos y secuestros de marineros, o la empresa ´Resolute Forest Products´ al Gobierno de Canadá.

En lo referente a Asia, pude leer un sólido comentario sobre el pronunciamiento de un Tribunal judicial de China ante la validez de una cláusula de arbitraje que designa una “Hong Kong Arbitration Commission” inexistente. También aprender de la sentencia de otro Tribunal sobre si, en pleno respeto a la autonomía de la voluntad, cabe aceptar la existencia de un “arbitraje no vinculante” dentro de una fórmula “arbitration then litigation”, que dio origen a un interesante cruce de opiniones entre otros expertos suscriptores de OGEMID. Y, por último, la decisión del Tribunal Supremo confirmando la del Tribunal de Hangzhou que no vio ´foreign related elements´ que pudiesen permitir a las partes evitar los tribunales chinos y acudir a un “arbitraje internacional”

He podido leer resúmenes de trabajos publicados completos en el ”Transnational Arbitration Observer”. Así, sobre la decisión de anular de mutuo acuerdo, por exigencias del ´due process´, los procedimientos iniciados para asegurar mejor el máximo respeto a la normativa de Australia sobre Inmunidad de los Estados extranjeros de cara a la ejecución de un laudo contra la India.

Diego Luis Alonso Massa ha seguido con especial interés la compleja materia de la corrupción en sus distintas contribuciones, publicadas también en abierto en la citada web de su creación,  TAO: ´National Courts Will not always ´second guess´ Arbitral Tribunal Findings regarding Allegations of Corruption´;  ´How Allegations of Corruptions are handled Differently In and Outside the ICSID Regime´;  y ´Columbia fails to Satisfy ICSID Committee that Tribunal committed ´Annullable Error´ in Excluding Alleged Evidence of Corruption´.

Pasando a nuevas realidades en el Oriente Medio, ha merecido variados comentarios la entrada en vigor del Decreto que reforma y regula el “Centro de Arbitraje Internacional de Dubai”, (DIAC), en el que se fusionan los dos Centros anteriormente existentes, DIFC y el LCIA, así como la Ley que amplía la jurisdicción de la “Corte del Centro Financiero de Qatar” a las ´Qatar Free Zones´ y ´Qatar Free Zones Authority´.

Ciertamente, la situación del arbitraje en los Estados Unidos ha ocupado destacado lugar en los debates entre los subscritores de TDM/OGEMID. Unos han seguido hablando de los desacuerdos que genera la interpretación de la Section 1782 y los esperados pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la aplicabilidad o no del ´discovery´ a los supuestos de arbitraje internacional, donde discrepan las distintas ´Circuit Courts of Appeal´. Otros especulan sobre la manera en que la Administración Biden pueda influir en las relaciones existentes entre la ´Federal Arbitration Act´ y los ´Federated States´, con choques como el que, – ´Case No. 20-1229 Robertson v. Intratek Computer´ -, ha dado pie a un requerimiento especifico del Tribunal Supremo al Abogado General del Departamento de Justicia. Otros han elogiado el progreso que significan las nuevas reglas modelo aprobadas por la ´North American Securities Administrators Association´, (NASAA), que reúne a 66 entidades, para los casos de falta de pago de arbitrajes y de las multas consiguientes.

Lógicamente, la Unión Europea, por variadas razones, sigue siendo tema de debate en el mundo digital del arbitraje en el que se integra la Newsletter que comentamos. Así, he leído los planteamientos constitucionales del Juez Butler de la Corte Suprema de Irlanda  sobre el CETA en aquellas tierras, limitado al campo del derecho internacional, sin poder generar efectos internos en los países miembros, y sin poderse integrar las Cortes CETA en el sistema judicial irlandés; las referencias a lo decidido por el TJUE en el sentido de que los  Cortes arbitrales deben ser tratadas como ´state actor´  a efectos de cumplir con lo prescrito sobre ´state aid rules´, y ello a pesar de haberles negado Luxemburgo ese carácter de cara a la posibilidad de plantear ´cuestiones preliminares´;  o la opinión del Abogado General Bobek sobre las reclamaciones de North Stream 2 referentes  al Arbitraje previsto en la Carta de Energía para los signatarios, entre los que se encuentra la propia Unión Europea.

Pero ha sido la Sentencia del TJUE de 2 de septiembre la que ha concentrado el principal debate en la web de OGEMID, que circuló su texto el mismo día, generando una serie de opiniones de distintos expertos, demostrando así la pujanza de este foro académico virtual, capaz de acoger reacciones inmediatas desde distintas partes del mundo, sobre lo decidido por Luxemburgo sobre las tres “cuestiones prejudiciales” planteadas en relación con el complejo caso Komstroy v. Moldavia.

Quiero destacar un tema de interés creciente en OGEMID, el que tiene que ver con litigios de importancia creciente para las poblaciones indígenas maorí y sus derechos, en cuyo reconocimiento es país muy avanzado Nueva Zelanda. También tuvo que pronunciarse el Tribunal Supremo de Noruega sobre los derechos de la población nómada sami sobre los pastos para su ganado, violados por instalaciones de energía eólica, conocidas como ´Fosen Vind´. Esta nueva realidad traerá, según el Profesor Ilias Bantekas, una nueva generación de instrumentos contractuales dirigidos a regular explotaciones comerciales con inversores en tierras pertenecientes a pueblos indígenas

El anuncio de Cursos y Seminarios, unos online y otros híbridos, y eventuales Informes subsiguientes, durante estos dos meses a lo largo y ancho del mundo, (Paris, Nueva York, San Petersburgo, Moscú, Viena, Sydney, Naples, Texas, Basilea, Miami, Taipé, Kuala Lumpur), me han ayudado a tomar mayor conciencia de esta universalidad del Arbitraje Internacional, muy superior por razones lógicas a la universalidad que se da en otros campos del Derecho, todos de mayor especialización y menor capacidad expansiva.

Afortunadamente y con esto termino, también acceden a TDM/OGEMID cuestiones referentes a la Mediación, materia que figura junto al Arbitraje en el título de esta Newsletter. He podido, por ello, saber del nuevo sistema de ´OCDE mediation settlement mechanisms´ para potenciar la cooperación entre los inversores y las comunidades locales; de los ´ways to strengthen the use of mediation´ acordados entre UNCITRAL y CIADI para impulsar esta figura, de conformidad con lo que recoge el ´ICSD Annual Report´, donde se destacan además los acuerdos logrados con el  Singapore International Mediation Centre´,  con la  ´Energy Charter Secretariat´, y con el   British CEDR´. ¡Tocará, pues, hablar más de mediación en el próximo número!  

 

Autor: Javier Jiménez-Ugarte, Ex-Embajador de España, Of Counsel LILF

 

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