Instrucción 1/2019 de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación
El pasado 6 de marzo de 2019 fue publicado en el Boletín Oficial del Estado la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, sobre contratos menores por la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, dada la confusión e incertidumbre (sic) que la nueva Ley de Contratos del Sector Público[1] (en adelante, la “LCSP”) había podido ocasionar en ciertos órganos de contratación en la tramitación de expedientes sobre contratos menores.
La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación es un órgano administrativo creado por la LCSP, que entró en vigor el pasado 9 de marzo de 2018, que tiene por finalidad, de acuerdo con el artículo 332.1 LCSP, velar por la correcta aplicación de la legislación y, en particular, promover la concurrencia y combatir las ilegalidades, en relación con la contratación pública. La Oficina actuará en el desarrollo de su actividad y el cumplimiento de sus fines con plena independencia orgánica y funcional.
Debe señalarse que la Instrucción 1/2019 en materia de contratos menores aprobada por la Oficina Independiente, en línea con el 332.7.d) LCSP, es de obligado cumplimiento para todos los órganos de contratación del Sector Público y debe ser tenida en cuenta para la tramitación de los correspondientes expedientes de contratación. Esto no obstante, ya han aparecido algunas voces discrepantes poniendo en cuestión si resulta de aplicación a los órganos de contratación de las Comunidades Autónomas y de los Entes Locales por la autonomía que la propia Constitución les reconoce.
Los contratos menores, como es bien sabido, pese a la larga sombra de irregularidades que arrastran, constituyen un instrumento del que el Ordenamiento dota a los órganos de contratación para que, en determinadas circunstancias y bajo ciertas condiciones, puedan contratar con mayor agilidad y cubrir inmediatamente necesidades que, por su cuantía o naturaleza, requieren una tramitación rápida evitando las dilaciones y rigidez que impone un expediente de contratación ordinario.
La propia Instrucción 1/2019 viene a resaltar el carácter extraordinario de los contratos menores, señalando la alternativa que tienen los órganos de contratación de tramitar contratos por el procedimiento abierto simplificado, previsto en el artículo 159 LCSP, que sí cumple en mayor medida con los principios de transparencia, publicidad y concurrencia que rigen en toda la contratación del Sector Público.
La LCSP ha impuesto respecto de los contratos menores una serie de requisitos ex ante y ex post en la tramitación de los expedientes de contratación, especialmente dirigidos a impedir o evitar, en lo posible, el fraccionamiento y que se unen a los requisitos y limitaciones ya existentes en las regulaciones anteriores de:
- Limitación económica (118.1 LCSP): fijándose unos importes de 15.000 euros para los contratos de suministros y servicios y de 40.000 euros para los de obras, frente a los 18.000€ y 50.000€ que regían en la anterior normativa[2] de contratos públicos.
- Plazo de duración (29.8 LCSP): que no podrá ser superior a un año.
- Imposibilidad de prórroga del contrato menor (29.8 LCSP)
De este modo, en cuanto a la tramitación de los contratos menores, la Instrucción 1/2019 viene a recordar la necesidad de un expediente de contratación, determinándose el contenido mínimo que éste debe reunir el mismo:
(1) Informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato.
(2) Justificación de que no se está alterando el objeto del contrato para evitar los principios de la contratación pública, así como la circunstancia de que el contratista no se encuentra en el supuesto previsto en el artículo 118.3 de la LCSP en relación con su epígrafe primero.
Resulta de especial interés el análisis que lleva a cabo la Instrucción 1/2019 sobre la problemática del fraccionamiento del contrato y el denominado criterio de la “Unidad funcional” para distinguir si existe fraccionamiento y si es posible separar o distinguir las diferentes prestaciones que integran el contrato.
Asimismo, la Instrucción 1/2019 viene a resolver la incertidumbre generada en los casos de contratistas con varios contratos menores adjudicados, ya que no se determinaba el intervalo temporal que debía medirse a efectos de determinar si se estaban sobrepasando los límites establecidos de 18.000 y 50.000 euros (un año, dos años,…etc.).
La Instrucción señala que el criterio debe referirse al ejercicio presupuestario, pues facilita su comprobación por los órganos encargados de fiscalización de las cuentas públicas.
(3) Acreditación de la existencia de crédito y documento de aprobación del gasto con carácter previo a su ejecución, incorporándose después la factura o facturas emitidas correspondientes.
(4) Documentación acreditativa de las tres ofertas/presupuestos solicitados por el órgano de contratación a diferentes contratistas o, en su caso de falta de respuesta o que éstos declinasen concurrir, justificación motivada de tal extremo.
Como medida para favorecer la competencia, y como medida anti fraude y de lucha contra la corrupción, los órganos de contratación deben solicitar, al menos, tres presupuestos, debiendo quedar ello suficientemente acreditado en el expediente de contratación. Tanto las ofertas recibidas como la justificación de la selección se incorporarán al expediente. Asimismo, si alguno de los destinatarios de la solicitud no contestase o declinase presentar oferta, no es preciso efectuar nuevas solicitudes.
Esto no obstante, conforme a la Nota aclaratoria sobre la Instrucción 1/2019, emitida esta misma semana por la propia Oficina, se ha matizado dicha obligación formal de solicitud de los tres presupuestos en la medida en que motivadamente se justifique por el órgano de contratación la no procedencia de tal petición cuando dicho trámite no contribuya al fomento de la competencia o bien, dificulte, impida o suponga un obstáculo para cubrir de forma inmediata las necesidades que en cada caso motiven el contrato menor.
Finalmente, la Instrucción 1/2019 recuerda la obligación legal de publicidad de los contratos menores prevista en el artículo 63.4 LCSP, conforme a la cual, los órganos de contratación deberán publicar trimestralmente todos los contratos menores que hayan adjudicado en ese período indicándose, al menos, el objeto del contrato, duración, importe del contrato (IVA incluido) y la identidad del adjudicatario, debiendo ordenarse los contratos por la identidad del adjudicatario.
En conclusión, vemos muy acertada la publicación de la Instrucción 1/2019 pues viene a arrojar cierta luz sobre aspectos de la regulación de la LCSP sobre los contratos menores que, aun cuando entró en vigor hace ya un año, había venido planteado ciertos problemas de interpretación a muchos órganos de contratación, en especial en aquellos casos en que un mismo licitador resultaba adjudicatario de varios contratos respecto del mismo órgano.
Creemos que puede resultar también de especial interés para los operadores en el tráfico que licitan habitualmente con el Sector Público y que puedan recibir solicitudes de ofertas o presupuestos, pues la necesidad de un expediente formal así como las obligaciones de publicidad trimestral no hacen sino reforzar la capacidad del resto de licitadores del mercado y de los órganos administrativos de intervención para fiscalizar la actividad de los órganos de contratación que, en último término, redundará siempre en una mayor transparencia, en una eficiente utilización de los fondos públicos y en la existencia de una mayor igualdad entre los licitadores.
Autores: Luis Manuel García y Borja de Cárdenas
[1] Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
[2] Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
