1. EL AUGE DEL TELETRABAJO
Según un estudio de la Consultora Adecco, ya antes de la pandemia Covid-19 el teletrabajo estaba experimentando un auge importante en España. El número de trabajadores que realizaban sus tareas desde sus hogares se había venido incrementando paulatinamente en estos últimos años, y en el cuarto trimestre de 2019 ya ascendía a 1.500.000 personas, el 7,9% del total. Evidentemente, las medidas de confinamiento aprobadas por el Gobierno durante el estado de alarma decretado como consecuencia de la pandemia Covid-19, así como el mandato generalizado de que durante el estado de alarma el teletrabajo sea el sistema de trabajo obligatorio para todos aquellos puestos en los que el mismo sea posible, han disparado exponencialmente el teletrabajo en las últimas semanas.
Pero no parece que vaya a tratarse de un fenómeno pasajero, tras el que se volverá al paradigma anterior. El teletrabajo está aquí para quedarse. Aunque en su momento surgió con el doble objetivo de facilitar la flexibilidad laboral y de promover la conciliación de la vida familiar de los trabajadores, parece que la enorme ampliación del teletrabajo como consecuencia de la pandemia Covid-19 está haciendo descubrir a las empresas sus numerosas virtudes adicionales, tanto respecto de la disminución de los costes de infraestructuras y suministros de las empresas, como -paradójicamente- para fomentar el trabajo en equipo y mejorar la calidad y excelencia en la atención al cliente.
2. DEFINICIÓN DE TELETRABAJO
El trabajo a distancia (que incluye el teletrabajo) se define y regula en el artículo 13 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
Las notas fundamentales del trabajo a distancia, conforme a la regulación contenida en el Articulo 13 del Estatuto de los Trabajadores, son las siguientes:
– Se desarrolla de manera “preponderante” en el domicilio del trabajador o en otro lugar, de modo alternativo a en forma presencial en el centro de trabajo.
– Requiere un acuerdo por escrito con el empleador, que puede ser simultáneo o posterior al contrato de trabajo del empleado.
– El empleado tiene derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional y funciones, y tendrá también todos los derechos de los demás trabajadores de su centro de trabajo, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral de manera presencial.
– El empresario deberá asegurar el acceso efectivo de estos trabajadores a la formación profesional para el empleo, a fin de favorecer su promoción profesional, y deberá informar a los trabajadores a distancia de la existencia de puestos de trabajo vacantes para su desarrollo presencial en sus centros de trabajo.
– Los trabajadores a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud.
– Podrán ejercer los derechos de representación colectiva conforme a lo previsto en la ley, y deberán estar adscritos a estos efectos a un centro de trabajo concreto de la empresa.
3. ALGUNOS ASPECTOS CLAVE A TENER EN CUENTA
La generalidad y la falta de detalle en la regulación legal del teletrabajo ha provocado que sean los convenios colectivos, los acuerdos empresariales y la doctrina jurídica los que han ido contribuyendo a que se puedan enumerar una serie de aspectos relevantes que deberían tenerse en cuenta al implantar esta figura dentro de la empresa:
• Formalización por escrito.- Por exigencia del artículo 13 del Estatuto de los Trabajadroes, el teletrabajo debe formalizarse entre las partes por escrito, bien mediante un anexo al contrato de trabajo, o en un momento posterior. Dicha formalidad se asimila a la de los contratos de trabajo recogida en el artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo, en caso de que se formalice con posterioridad a la celebración del contrato de trabajo, no será precisa una novación contractual ni un nuevo contrato de trabajo.
• Horario y jornada.- Se deberán establecer por escrito las horas de trabajo y el horario laboral, así como si en algún momento será preciso que el trabajador acuda al centro de trabajo a prestar servicios o si tendrá que desplazarse fuera de su domicilio.
• Carácter temporal o definitivo.- Debe establecerse si se trata de una forma de trabajo definitiva o temporal. Para ello es conveniente indicar el carácter indefinido o bien la duración del régimen teletrabajo, y el preaviso.
• Lugar de trabajo.- La empresa deberá asegurarse de que el trabajador cuenta con un espacio físico para trabajar que reúna las condiciones mínimas precisas para el trabajo, tales como iluminación, aislamiento acústico, ventilación, temperatura, etc., mediante la realización de la correspondiente evaluación del puesto de trabajo por el servicio de prevención de riesgos laborales, cumpliendo, así, lo regulado en el artículo 16 Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales.
Con el fin de verificar la aplicación correcta de las disposiciones pertinentes en materia de salud y seguridad, el empleador, los representantes de los trabajadores y/o las autoridades competentes tienen acceso al lugar de teletrabajo, dentro de los límites de la legislación y los Convenios Colectivos nacionales.
Si el teletrabajador trabaja en el domicilio, dicho acceso está sujeto a notificación previa y al acuerdo de éste.
Además, el teletrabajador tiene derecho a solicitar visitas de inspección.
En este sentido, y en cuanto a los actuales acontecimientos surgidos a raíz del COVID-19, se publicó el pasado 18 de marzo se publicó el Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
El artículo 5 del mencionado Real Decreto establece el carácter preferente del trabajo a distancia en esta situación. En particular indica que, se establecerán sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia, debiendo la empresa adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado.
Con el objetivo de facilitar el ejercicio de la modalidad de trabajo a distancia en aquellos sectores, empresas o puestos de trabajo en las que no estuviera prevista hasta el momento, se entenderá cumplida la obligación de efectuar la evaluación de riesgos, en los términos previstos en el artículo 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, con carácter excepcional, a través de una autoevaluación realizada voluntariamente por la propia persona trabajadora.
Para realizar esta autoevaluación el Ministerio de Trabajo y Economía Social elaboró un cuestionario para el desarrollo del teletrabajo en el domicilio. El documento se preparó en la fase de borrador del desarrollo normativo y actualmente no está publicado como anexo del citado Real Decreto, por tanto, no figura hasta la fecha entre la documentación oficial facilitada por los ministerios afectados por el Covid-19.
• Salario.- En cuanto al salario, como se ha indicado, el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores otorga en caso de teletrabajo el derecho a percibir como mínimo la retribución que corresponda por el grupo profesional del trabajador, según el Convenio Colectivo o legislación laboral que le sea de aplicación. Como el trabajador tendrá también todos los derechos de los demás trabajadores de su centro de trabajo, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral de manera presencial, no serían aplicables conceptos tales como los pluses de transporte o la uniformidad, por ejemplo, ya que solo corresponderían a los trabajadores que prestan servicios en las instalaciones de la empresa.
• Costes y gastos.- Es preciso establecer quién asumirá y de qué forma los costes y gastos relativos a las herramientas técnicas para la prestación del servicio, tales como ordenadores, teléfonos móviles, material de ofimática, suministro y coste de la conexión a internet, consumibles, etc. Será obligación del trabajador cuidar dichas herramientas con diligencia, en el caso de que sea el empresario quien las ponga a disposición del empleado.
• Protección en materia de seguridad y salud laboral.- Por aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales, el empresario es responsable en materia de seguridad y salud respecto del puesto de trabajo del trabajador a distancia.
En este sentido, el artículo 14 de la Ley de Prevención de riesgos Laborales, establece la obligación de la empresa de “garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo” y a tal efecto, adoptará cuantas medidas de prevención sean necesarias.
Además de la obligación general de prevención contenida en dicho precepto, la LPRL y la normativa de desarrollo incluyen obligaciones específicas que la empresa también deberá adoptar con relación a los trabajadores. Concretamente:
• Evaluación de riesgos. Artículo 16 y 23.1 a) y c) de la LPRL.
• Planificación y facilitación de equipos de trabajo y medios de protección individual a los trabajadores. Artículo 17 y 23.1 b) de la LPRL.
• Información y formación de los trabajadores en los riesgos existentes en su puesto de trabajo. Artículo 18 y 19 de la LPRL.
• Vigilancia del estado de salud de los teletrabajadores. Artículo 22 y 23 de la LPRL.
Incluso el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores, regula la prevención de riesgos laborales aplicable también al teletrabajo, reconociendo a los trabajadores a distancia el “derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud resultando de aplicación, en todo caso, lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y su normativa de desarrollo”.
• Protocolo de uso de medios informáticos y de telecomunicaciones.- La empresa, en la misma forma en que lo hace con los trabajadores que prestan servicio presencialmente en las instalaciones de la empresa, puede suscribir con el trabajador que preste servicios en régimen de teletrabajo un protocolo de uso de los medios informáticos y de telecomunicaciones. Dicho protocolo regulará aspectos tales como el uso de internet, correo electrónico, teléfono móvil, contraseñas, descarga de programas, etc, así como el control que puede llevar a cabo la empresa sobre dichos medios informáticos y sobre el uso que el trabajador haga de los mismos.
Incluso en el supuesto de que los medios informáticos y de telecomunicaciones sean propiedad del trabajador o sufragados por éste, el protocolo de uso seguirá siendo necesario, dado que el trabajador va a acceder a redes de la empresa. Sin embargo, es probable que se requiera un cierto grado de adaptación, dadas las peculiaridades del régimen de teletrabajo, por ejemplo en cuanto a horarios de trabajo. El empresario que utilice herramientas de control deberá informar al trabajador de su uso, así como obtener su consentimiento, con objeto de evitar cualquier vulneración de la intimidad del trabajador y/o de la inviolabilidad del domicilio de éste. Este control deberá limitarse a los momentos en que se trabaje y deberá estar justificado.
• Confidencialidad y seguridad informática.- Será muy conveniente suscribir con el trabajador unas reglas de conducta encaminadas a proteger y garantizar no sólo la confidencialidad de los documentos y datos de operaciones y clientes respecto de los que presta servicios, sino también los datos de carácter personal de terceros que se contengan en los medios informáticos, telefónicos o documentales a los que tenga acceso. Asimismo, para asegurar la protección de la información empresarial, el empresario deberá establecer los sistemas de copia de seguridad de los medios informáticos que el trabajador utilice para prestar sus servicios. Aunque preferiblemente deberían implantarse sistemas remotos y que no requieran la participación activa del trabajador, nada impide a la empresa imponer al trabajador la realización de copias de seguridad como parte de las obligaciones de su puesto de trabajo. La empresa puede establecer asimismo los sistemas de contraseñas u otros sistemas de seguridad que estime convenientes.
• Seguros.- Puede ser aconsejable suscribir un seguro a fin de cubrir los riesgos respecto del material informático o documental con el que el trabajador esté prestando servicios. En tal caso, deberá establecerse quién y en qué cuantía se hará cargo del seguro o de su ampliación, así como establecer las reglas que se aplicarán a la indemnización que se perciba en caso de siniestro.
• Otros aspectos.- La empresa debe establecer las medidas precisas para asegurar también el acceso a la formación y movilidad funcional del teletrabajador, el ejercicio de sus derechos sindicales, y la puesta a disposición de cualquier otra información que se proporcione al resto de los trabajadores, incluidos los puestos vacantes en el centro de trabajo o la promoción interna.
4. TELETRABAJO Y CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL
Por otra parte, hay que tener en cuenta que el Real Decreto Ley 6/2019 (de medidas urgentes de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en el empleo y la ocupación) y el Real Decreto-ley 8/2019 (de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo) han establecido medidas que giran en torno al derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar de los trabajadores. Entre dichas medidas, el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores establece el derecho de los estos a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, estableciendo expresamente la posibilidad de que todos los trabajadores de la empresa soliciten con tal fin la prestación de su trabajo a distancia.
Dicho artículo establece como límite que las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada sean razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Por otro lado, en el caso de trabajadores que tengan hijos, tendrán derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
La norma citada del Estatuto de los Trabajadores se remite a la negociación colectiva para la regulación de los términos de ejercicio del derecho de adaptación. En ausencia de pactos en la negociación colectiva, la norma establece un procedimiento en caso de que la empresa reciba una solicitud de teletrabajo, que obliga a la empresa a abrir un proceso de negociación con el trabajador durante un periodo máximo de treinta días. Tras dicho procedimiento, la empresa deberá comunicar por escrito: (i) o bien la aceptación de la solicitud, o (ii) una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación, (iii) o bien la negativa a la solicitud, indicando en este último caso las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
Por tanto, y dada la vaguedad de la norma, en caso de que la empresa y el trabajador no lleguen a un acuerdo, serán los tribunales los que en último término den contenido a qué se entiende por adaptaciones “razonables y proporcionadas”, en relación con las necesidades de la persona trabajadora para desarrollar su derecho a la conciliación, por un lado, y con las necesidades organizativas y productivas de la empresa, por otro.
Otro de los aspectos problemáticos de la norma indicada es que permite que los teletrabajadores puedan solicitar el regreso a su modalidad contractual anterior “cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique”, generando con ello el legislador una gran inseguridad jurídica que, sin duda, generará numerosos procedimientos judiciales, un resultado particularmente desventurado en el contexto actual, en el que los juzgados y tribunales van a tener una notable sobrecarga de trabajo como resultado de la paralización de su actividad durante el estado de alarma del Covid -19 y de los numerosos procedimientos judiciales de todo orden que sin duda va a ocasionar la paralización de la actividad comercial y productiva en España.
5. TELETRABAJO, DESCONEXIÓN DIGITAL Y REGISTRO DE JORNADA.
En otro orden de cosas, el derecho a la desconexión digital de los trabajadores que se establece en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales, y la obligación de la empresa de garantizar el registro diario de la jornada que establece el Real Decreto Ley 8/2019, y que incluye el registro de la jornada de los teletrabajadores, se perfilan como otras dos fuentes potenciales de conflictividad entre empresa y trabajadores por el uso del teletrabajo.
No sólo la empresa deberá disponer los medios necesarios para que los teletrabajadores puedan registrar su jornada de trabajo, sino que también es responsabilidad de la empresa establecer y garantizar el cumplimiento de la jornada, horas extraordinarias, vacaciones, permisos y descansos de los trabajadores en situación de teletrabajado con las mismas condiciones y garantías que los trabajadores que prestan servicios en las instalaciones de la empresa.
6. OTROS SUPUESTOS DE TELETRABAJO
Como hemos indicado al principio, el teletrabajo presenta una serie de ventajas innegables para la empresa, por lo que, en la mayor parte de los casos, la iniciativa de establecerlo partirá de la empresa, y no de la solicitud por parte del trabajador de prestar sus servicios a distancia.
Existen diversos sistemas para el acceso a dicha modalidad contractual, que van desde: (i) el acuerdo entre empresa y trabajador al que nos hemos referido, (ii) la imposibilidad de prestar servicios en las instalaciones de la empresa, o (iii) por medidas encaminadas a la protección de la salud, como es el caso de la reciente normativa del Gobierno, a raíz de la pandemia COVID-19.
Lo más aconsejable tanto para el trabajador como para la empresa, es que de mutuo acuerdo se adopte esta modalidad contractual, bien porque haya sido el trabajador el que haya solicitado trabajar desde casa o bien porque haya sido la empresa la que por motivos organizativos, de ahorro de costes, o cualquier otro, requiera al trabajador para que de manera permanente, temporal, algunos días a la semana o al mes, preste servicios desde su domicilio.
No podemos olvidar el carácter voluntario del teletrabajo tal y como queda estipulado en el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores y establece el Tribunal Supremo, en sentencia, de 11 de abril de 2005 (RJ 2005/4060), al señalar que el trabajo a domicilio no puede ser obligatorio para el trabajador ni impuesto unilateralmente por la empresa vía artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores por una modificación sustancial de condiciones de trabajo.
En relación a las extinciones contractuales, la empresa puede concretamente llevar a cabo despidos objetivos -el que podría ser más común sería el de la falta de adaptación al puesto de trabajo, o por motivos disciplinarios -incumplimientos de horario, desobediencia, o la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo – que pueden abrir procedimientos judiciales por despido.
Por todo lo expuesto, es muy aconsejable que las empresas que opten por esta modalidad de prestación de servicios cuenten con un protocolo en el que se fije los derechos y obligaciones de ambas partes, y tenga en cuenta los aspectos que se han contemplado en este artículo.
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