Es bien sabido que en España la difusión del Derecho ha pasado de las Universidades a los platós de televisión o a las tertulias de radio.
La población en general solo oye hablar de materias jurídicas en voces de opinadores de todo y, por tanto, su aproximación a cuestiones que deberían formar parte de ese conjunto de puntos de referencia respetados por la mayoría, y que son esenciales en toda sociedad organizada, no pasa de ahí: de la superficialidad, la imprecisión y la banalidad.
Y ¿qué ideas generales existen sobre la posibilidad de grabar tus propias conversaciones y usarlas después?, pues basculan desde que son ilegales, al no haber advertido al interlocutor, hasta que tienes derecho a hacerlo porque son tus conversaciones y puedes disponer de ellas, sin límites. Distancia infinita. Imprecisión absoluta y por ello contraria a la seguridad jurídica que debe garantizarnos a todos el ordenamiento jurídico.
Los tribunales españoles han ido perfilando mucho la cuestión hasta el punto de que una recentísima sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2022 reitera un tratamiento muy matizado de esta cuestión en nuestro Derecho. Trataremos de explicarla en sus matices más relevantes.
Nos hallamos ante una materia que impacta frontalmente con dos derechos fundamentales: al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), y a la intimidad (art. 18.1 CE). No es un campo precisamente irrelevante.
El Tribunal Constitucional en su conocida y antiquísima sentencia 114 de 29 de noviembre de 1984, precisó que la grabación, incluso inadvertida para el interlocutor, de tus propias conversaciones para utilizarlas como prueba en juicio contra él o contra un tercero, es un acto lícito, que no vulnera derechos constitucionales ni del interlocutor ni del tercero y que, por ello, es una prueba válida y legal en juicio.
A la vez, los tribunales españoles se han esforzado en dejar todavía más claro que grabar una conversación de terceras personas es ilícito siempre, si no se disfruta de previa autorización de uno de los interlocutores o judicial para intervenir las comunicaciones de la persona contra la que se pretende actuar. Tan ilícito es, que, sin tales autorizaciones previas es una conducta tipificada como delictiva en el art. 197 del código penal.
Y también es necesario recordar que el segundo párrafo del número 3 del mismo artículo 197 CP especifica que “Será castigado …, el que con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento …” difunda, revele o ceda a terceros las grabaciones descubiertas.
Es útil recordar aquí, a título de ejemplo, que el TS 2ª ha ratificado la condena de un investigador privado titulado, que, a petición de la esposa, colocó un micrófono oculto en el teléfono del dormitorio del domicilio familiar para así poder grabar las conversaciones de su esposo con otra mujer, a fin de hacerse con pruebas de su infidelidad conyugal para un ulterior juicio de divorcio. Ese detective pasó varios años en prisión por tales hechos.
Y no es, precisamente, el único caso en el que las grabaciones subrepticias (en su captación o en su apoderamiento y difusión) y su ilegalidad son el centro de polémicas que han impactado superlativamente a la denominada “opinión pública”, como lo fue la causa que llevó a la inhabilitación, como prevaricador, de un magistrado de instrucción central de la Audiencia Nacional, por ordenar la grabación de conversaciones de abogados con reclusos en las propias dependencias de la cárcel. O las imágenes grabadas en un supermercado que desvelaban un episodio de cleptomanía, de bienes de valor banal, pero que, años más tarde, fueron ampliamente difundidas, acabando con la carrera política de la persona grabada. O, mucho más recientemente, la difusión de grabaciones de conversaciones telefónicas de un deportista y empresario con el presidente de su federación deportiva. En todos los casos era evidente que el descubrimiento de tales grabaciones ha sido fruto de un delito o, cuando menos, de un ilícito en directo perjuicio de derechos fundamentales de las víctimas.
Todos los medios de comunicación, en casi todos esos casos, se han apresurado a difundir esas grabaciones por su “evidente interés informativo” sin parar mientes en que con esa conducta estaban incurriendo en un acto delictivo del 197.3 CP. Y los fiscales y los tribunales, notoriamente, se han abstenido de intervenir.
En el caso resuelto por la reciente sentencia del TS 2ª de 16 de marzo de 2022, la grabación se produjo en las siguientes circunstancias.
En el contexto de una presunta estafa financiera internacional, de gran complejidad, la víctima es citada por los estafadores a mantener una reunión con ellos en un hotel y decide acudir antes a la Policía para denunciar la estafa, así como para participar a la policía la inminente reunión con los presuntos criminales.
Los policías consideraron verosímil la denuncia y dieron instrucciones a la víctima para grabar subrepticiamente toda la conversación. Además, le indican que dos agentes estarán visualmente presentes en la reunión, en el hotel, aunque no pudieran oírla, y así hacerse cargo de la grabación allí mismo, al término de la conversación, para tener la absoluta seguridad de la integridad de la grabación y consignarlo así en el atestado.
En varios momentos de esa conversación grabada los delincuentes confiesan, con manifiesta claridad, que los diferentes medios y sistemas que han utilizado para aparentar la solvencia de los valores financieros que vendían, eran en realidad meras simulaciones y apariencias que nada garantizaban, y que solo pretendían engañar a los incautos que los adquirían.
Pues bien, el Tribunal Supremo en su citada sentencia decide que esa grabación es una prueba ilícita que no puede ser usada en juicio, porque entiende que, aunque la conversación grabada solo se desarrolló entre los dos presuntos delincuentes y su víctima, y que, por ello, se trataba de una conversación personal de ésta, la realidad, y lo que debe considerarse circunstancia prevalente para calificar estos hechos, es que la víctima ha actuado no por propia iniciativa, sino como mero instrumento de una actuación policial inadmisible, pues los agentes de la Policía no podían ignorar que su actuación, para hacerse con la grabación de esa conversación, no tenía autorización judicial previa y, por tanto, era ilícita.
Para que la Policía pueda organizar cualquier sistema de hacerse con la grabación de una conversación ajena, es imperativo que antes solicite y obtenga la autorización judicial de intervención de las comunicaciones de esa persona, por mucho que la conversación se mantenga solo entre los delincuentes y su víctima.
Lo explica muy bien el TS en la recentísima sentencia antes citada, que transcribe los fundamentos de otras anteriores, para explicar el porqué de la prueba ilícita en nuestro Derecho:
“De lo que se trata es de limitar el afán del Estado en la persecución de los ilícitos penales, de apartar a los agentes de la autoridad de la tentación de valerse de medios de prueba que, por su alto grado de injerencia en el círculo de los derechos fundamentales, están sometidos a unas garantías constitucionales concebidas para la salvaguarda de aquéllos. Se ha dicho con acierto que la proscripción de la prueba ilícita se explica por el efecto disuasorio que para el aparato oficial del Estado representa tener plena conciencia de que nunca podrá valerse de pruebas obtenidas con vulneración de las reglas constitucionales en juego.”
Si estamos ante tales niveles de protección cuando es la policía quien graba conversaciones ajenas sin previa autorización judicial, ¿qué decir cuando son particulares los que protagonizan ese tipo de conductas?, ¿debemos aceptar acríticamente que los medios de comunicación puedan difundir libremente tales grabaciones solo porque tienen “interés informativo” ?, ¿o, más bien debemos defender con todo vigor que tales grabaciones ilícitas, e incluso delictivas, no pueden difundirse sin incurrir en responsabilidad?
En estos días coinciden en los medios la difusión y el amplísimo comentario, con máxima naturalidad, de las grabaciones telefónicas a Piqué y Rubiales, que nadie se plantea siquiera que pueda ser algo incorrecto, con la escandalera política subidísima, de tono, en torno al “espionaje” (por cierto, denominación ésta nada inocente, porque no se trata de eso sino de investigación prospectiva de presuntos delincuentes. El espionaje es otra cosa.) a políticos y ciudadanos catalanes separatistas, como si se tratase de lo más grave que ha ocurrido en la política contemporánea. ¿Nadie aprecia la incoherencia?, ¿o es que debemos aceptar que los derechos fundamentales de unos son más importantes que los de los otros?
Nuestra sociedad tiene una tarea pendiente, de afrontar con seriedad el fenómeno de los denominados “juicios mediáticos”. La reflexión al respecto excede ampliamente del propósito de estas líneas, pero no sería un mal primer paso empezar a poner encima de la mesa que la libre difusión de grabaciones que el medio de prensa no puede ignorar que son el fruto de un delito, está prohibida en nuestro derecho y debe quedar claro que difundirlas implica incurrir en responsabilidad penal y en la obligación de resarcir a la víctima.
La única alternativa para mantener una mínima coherencia, sería derogar el segundo párrafo del artículo 197.3 del Código Penal. Que nadie cuenta conmigo para eso.
No estamos en tiempos de gran aprecio a la defensa y preservación de los Derechos Fundamentales, pero los que sabemos de su importancia y trascendencia para las libertades democráticas, tenemos el deber de divulgarlas y de agradecer a nuestros Tribunales su incesante, exigente y muy matizada tarea en ese campo.
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