Una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 ha modificado sustancialmente la interpretación mayoritaria existente hasta la fecha sobre la regulación de la remuneración de los consejeros delegados y otros consejeros con funciones ejecutivas desde la última reforma legal de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”).
El Tribunal Supremo sostiene en la sentencia indicada que el concepto legal de retribución de los administradores en la LSC incluye tanto la retribución de los consejeros ordinarios como la de los que tienen funciones ejecutivas, por lo que el régimen de aprobación de las retribuciones de los consejeros que desempeñan funciones ejecutivas no se limita, como se pensaba hasta ahora, a la exigencia de que el propio Consejo apruebe por mayoría de dos tercios un contrato escrito con el consejero delegado.
Además será necesario que los Estatutos de la sociedad contengan el sistema de remuneración del consejero delegado y de los demás consejeros que desempeñen las funciones ejecutivas; y el importe que se les abone deberá estar incluido en el importe máximo anual de la remuneración del conjunto de los consejeros que deberá aprobar la Junta.
Por lo tanto, no será posible que una sociedad cuyos estatutos establezcan que el cargo de administrador es gratuito pague una remuneración al consejero delegado, aunque exista un contrato escrito con él, aprobado por el Consejo por mayoría de dos tercios. La sentencia, en este sentido, puede crear una contingencia fiscal para las sociedades que se encuentren en esta situación en la actualidad, ya que la remuneración del consejero delegado, para ser un gasto deducible fiscalmente para la empresa, debe cumplir estrictamente con todos los requisitos establecidos por la legislación mercantil. Una eventual inspección fiscal podría discutir la deducibilidad fiscal de los pagos realizados al consejero delegado en los ejercicios anteriores que se encuentren abiertos a inspección.
Por otro lado, tampoco será posible que la cifra máxima anual de remuneración del conjunto de los Consejeros que apruebe la Junta no incluya la remuneración del Consejero Delegado. Todos los conceptos retributivos del contrato que la sociedad suscriba con el consejero delegado deberán estar recogidos en los estatutos, y el acuerdo de la Junta determinando el máximo global anual para todos los administradores deberá incluir -aunque sin desglosarla- la remuneración del consejero delegado, y las menciones adicionales que sean necesarias si se aplican los conceptos retributivos de los artículos 218 y 219 LSC (participación en beneficios y/o entrega de acciones u opciones sobre acciones).
