Cálculo de la indemnización por despido de un expatriado retornado.
Determinación de la inclusión del plus de expatriación.
En esta Newsletter tratamos de una manera breve – dando solamente unas pinceladas – una cuestión ampliamente debatida: el cálculo de la indemnización por despido en el caso de trabajadores expatriados que retornan a España.
La conclusión y propósito del artículo es exponer una doctrina jurisprudencial que considera obligatoria la inclusión de las cantidades percibidas en el extranjero cuando el trabajador es despedido una vez retornado a España pero la decisión extintiva se considera tomada, aunque no ejecutada, antes del retorno.
Entrando directamente en dicha cuestión, son varios los conceptos dudosos – o que lo fueron en sus inicios- en lo relativo a su inclusión o no como salario regulador del despido de un expatriado. Aludimos a los gastos de alquiler de la vivienda, disfrute de vehículo, coste de seguros de vida, gastos por estudios de los familiares, entre otras.
En esta entrada nos queremos centrar en el salario “extra” que se negocia en el pacto de expatriación y que reviste varias denominaciones, entre ellas, plus de expatriación, complemento de movilidad al extranjero, prima de expatriación, diferencial del coste de vida, etc.
Se trata de una cuantía salarial que se abona únicamente por las empresas durante el período temporal en el que el trabajador se encuentra prestando servicios en el extranjero, sin derecho a consolidación una vez regresa a España.
Con carácter general, este concepto, al ser una partida salarial que retribuye la prestación de servicios por el trabajador “fuera de su puesto habitual de trabajo en España”, solo se incluye en el salario a efectos del despido en el caso de que éste se produzca estando en trabajador prestando servicios en el extranjero. De lo contrario, si el trabajador ya ha regresado a España, este concepto no se incluye. Todo ello por cuanto, como ha señalado el Tribunal Supremo en múltiples sentencias – entre ellas la Sentencia dictada por la Sala de lo Social, Sección1ª, de 30 de junio de 2011 (Rec. 3756/2010)-, “el salario a tener en cuenta es el que percibe el trabajador en el momento del despido”; por lo que si ha regresado ya a España se toma en consideración el salario “español” pero si sigue en el extranjero será el salario de “expatriado”.
Sin embargo, los tribunales han establecido excepciones a esta regla general, obligando a computar este concepto para calcular la indemnización por despido. Así lo declara el Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) en su Sentencia de 17 junio 2015 (Rec. 1561/2014), seguida por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia núm. 368/2016 de 27 abril (Rec. 40/2016), entre otros.
En concreto los hechos de la sentencia del Tribunal Supremo eran los siguientes:
- Trabajador enviado a país extranjero para prestar servicios, pactándose varios pluses salariales, entre ellos, plus general de expatriación y plus de riesgo por país expatriación.
- En fecha 19 de septiembre de 2012 la empresa le notifica orden de repatriación, otorgando un permiso retribuido sine die durante el cual percibiría el sueldo sin complementos ni pluses de expatriación.
- Previamente el 6 de agosto de 2012 la empresa inicia la tramitación de un expediente de regulación de empleo, finalizado con acuerdo el 19 de septiembre de 2012.
- El trabajador es afectado por el expediente de regulación de empleo, con entrega de la carta de despido el 31 de octubre y con efectos del 15 de noviembre.
Concluyendo el Tribunal Supremo que:” procede confirmar la sentencia (…) al establecer como salario regulador, no el que tenía el trabajador en España antes de ser destinado a prestar servicios en Venezuela o el que al parecer se le asignó teóricamente cuando, a mediados de septiembre de 2012, esto es, unos días antes de que se alcanzara el día 19 de dicho mes y año el acuerdo colectivo de extinción de 115 contratos de trabajo, entre ellos el suyo, fue repatriado a nuestro país bajo la fórmula de un permiso retribuido “hasta que sea requerido por la empresa, para darle nueva ocupación o en su caso amortizar su puesto de trabajo si fuera imposible optar por la primera opción” (h. p. 5º), sino, precisamente, el que percibía inmediatamente antes de dicha repatriación y que había sido pactado en el “Anexo de condiciones” del que da cuenta el ordinal 3º de los hechos probados.”
En relación a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los hechos eran los siguientes:
- Trabajador enviado a país extranjero para prestar servicios, pactándose en la retribución un complemento de expatriación y por un período de 2 años. varios pluses salariales, entre ellos, plus general de expatriación y plus de riesgo por país expatriación.
- Antes de finalizar ese período, en fecha 23 de octubre de 2013 y por voluntad de la empresa, el trabajador regresa a Madrid, continuando su colaboración con el proyecto en el país extranjero.
- En fecha 23 de octubre de 2013 se inicia un expediente de regulación de empleo que finalizó el 24 de enero de 2014 con acuerdo, estando afectado el trabajador.
- Se otorga al trabajador un permiso retribuido desde el 1 de febrero de 2014 al 21 del mismo mes, despidiéndole el mismo día 21 de febrero.
Señalando el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que: “Concurren aquí similares circunstancias al estar prevista la estancia del actor para dos años, repatriándole la empresa anticipadamente sin haber finalizado la obra en dicho país, siendo sustituido por otra personal por lo que su puesto no ha sido amortizado y si bien la empresa ha acreditado que el cliente pidió que se designase a otra persona en lugar del actor para dirigir la obra, ello resulta aquí irrelevante al no ser una circunstancia contenida en la carta de despido, siendo lo relevante que el actor continuó en España desempeñando tareas relativas a la repetida obra y que inmediatamente se le incluyó en el ERE…”
En supuestos como los planteados en las sentencias anteriormente señaladas, nos encontramos con trabajadores que, si bien estuvieron prestando servicios en el extranjero, retornan a España y son despedidos al poco tiempo de regresar. Los tribunales inaplican la regla general e incluyen el plus o pluses de expatriados para el cálculo de la indemnización por despido, al considerar que la verdadera y oculta intención del empresario al hacer retornar al trabajador del extranjero era única y exclusivamente la de extinguir la relación laboral abonando menor indemnización.
Por tanto, los tribunales en estas sentencias consideran probadas circunstancias excepcionales que suponen la inapliación de la regla general y el cómputo de los conceptos mencionados para el cálculo de la indemnización por despido.
En definitiva, a la hora de determinar el quantum indemnizatorio que le corresponde a un trabajador expatriado retornado, adquieren una relevancia máxima las circunstancias concurrentes al despido, que deberán ser valoradas adecuadamente a efectos de determinar el salario correcto para el cálculo de la indemnización a abonar y así evitar un futuro proceso judicial y declaración de improcedencia de la extinción contractual.
Sentencias analizadas:
- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) de 17 junio 2015 (Rec. 1561/2014).
- Sentencia núm. 368/2016 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 abril de 2016 (Rec. 40/2016).
ÁREA DERECHO LABORAL
Patricia Arias Tabernero de Paz
Responsable del Departamento de Derecho Laboral
Telf.: +34 914 360 090
© 2017 LUPICINIO INTERNATIONAL LAW FIRM
La presente publicación contiene información de carácter general y divulgativo sin que constituya asesoramiento jurídico.
