- ANTECEDENTES
El pasado 12 de mayo, el Abogado General ha presentado sus conclusiones en el Asunto C-124/20 (Bank Melli Iran c. Telekom Deutschland). Con carácter previo queremos dejar claro que se trata de unas conclusiones que no vinculan al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pero también queremos resaltar que dicho Tribunal en sus sentencias coincide en más del 80% de los casos con lo previamente sostenido por el Abogado General.
Los presupuestos de hecho del litigio han sido los siguientes: la demandante es Bank Melli Iran, un banco iraní, dedicado fundamentalmente a la gestión del comercio exterior de Irán, que tiene una sucursal en Alemania en la que trabajan 36 empleados, por tanto no es un establecimiento muy grande. La demandada es una de las empresas más importantes de Alemania en lo que se refiere a la prestación de servicios de telecomunicación; es filial de Deutsche Telekom AG, gran grupo empresarial que tiene más de 50.000 empleados en Estados Unidos, país en el que factura aproximadamente el 50% de su facturación total. Por tanto, tiene muchos intereses en Norteamérica, que es un mercado fundamental para ella.
Las partes acordaron un marco contractual por el que la demandante agrupaba todas las conexiones en diferentes lugares de Alemania en un solo contrato. Todas las telecomunicaciones de la demandante en dicho país, tanto externas como internas, se sustentaban en ese contrato, de tal manera que sin las prestaciones que la demandada debía suministrar, a la demandante le resultaba imposible participar, a través de su sucursal alemana, en operaciones comerciales. El volumen de negocio mensual entre las partes era de algo más de 2.000 Euros, o sea una cantidad irrisoria para la entidad germana. La demandante siempre cumplió sus obligaciones de pago.
Al abandonar en 2018 Estados Unidos el Acuerdo multilateral de 14 de julio de 2015 (Joint Comprehensive Plan of Action. JCPA), se reactivaron las sanciones norteamericanas a Irán y la demandante se encontró incluida en la lista de sujetos sancionados (sanción primaria) (SDN) de la Office of Foreign Assets Control (OFAC). En base a las denominadas Secondary Sanctions, Norteamérica prohíbe a los que no son US Person realizar cualquier tipo de operaciones comerciales con las personas físicas y jurídicas iranís incluidas en la lista SDN. La contravención de esta prohibición puede dar lugar a duras sanciones, como por ejemplo la imposibilidad de realizar actividades comerciales en Estados Unidos.
Mediante escrito de 16 de noviembre de 2018, la demandada puso fin con efecto inmediato a la totalidad de los contratos que tenía con la demandante. Ese día y los siguientes hizo lo mismo con hasta otros 10 clientes relacionados con Irán, que estaban incluidos en la lista SDN. La demandante planteó un procedimiento de medidas provisionales y el Landgericht de Hamburgo, mediante su sentencia de 28 de noviembre de 2018, impuso provisionalmente a la demandada la obligación de cumplir los contratos vigentes hasta que expirara el plazo de preaviso para poner fin a los mismos.
Mediante escrito de 11 de diciembre de 2018 la demandada puso fin nuevamente a los contratos dejando claro que se respetarían los preavisos. Bank Melli solicitó que se condenara a la demandada a mantener todos los servicios contratados. El Landgericht condenó a esta última a cumplir los contratos hasta la expiración del correspondiente plazo de preaviso, pero consideró que la terminación ordinaria de los contratos controvertidos por parte de la demandada era válida, ya que no era contraria al artículo 5 del Reglamento (CE) 2271/96 (estatuto de bloqueo de la UE).
La demandante apeló contra la parte de la sentencia en la que se habían desestimado sus pretensiones, sosteniendo que la terminación ordinaria efectuada por Telekom Deutschland era contraria al citado artículo 5 y por tanto ineficaz.
En esta situación, el Hanseatisches Oberlandesdericht de Hamburgo, consciente de que la solución del pleito estaba supeditada a la interpretación del artículo 5, párrafo primero[1] del estatuto de bloqueo europeo, se dirigió al Tribunal de Justicia planteándole cuatro preguntas en vía prejudicial.
- LA OPINIÓN DEL ABOGADO GENERAL
La primera consiste en interpretar si es aplicable el artículo 5, párrafo primero del estatuto de bloqueo europeo únicamente cuando a los operadores de la UE les hayan sido dadas órdenes administrativas o judiciales, directa o indirectamente, por las autoridades de Estados Unidos o es suficiente para su aplicación con que la actuación de dichos operadores tenga por objeto cumplir las sanciones secundarias, incluso cuando no hayan recibido tales órdenes.
A este respecto el Abogado General sostiene que el artículo 5, párrafo primero del estatuto de bloqueo europeo debe ser interpretado en el sentido de que “no se aplica únicamente cuando una autoridad administrativa o judicial de un país cuyas leyes y reglamentaciones se enumeran en el anexo de dicho estatuto haya dado órdenes directas o indirectas a una persona contemplada en su artículo 11[2]. Por consiguiente, la prohibición contenida en esta disposición se aplica incluso en el supuesto de que un operador respete dicha normativa sin que un órgano administrativo o judicial extranjero le haya previamente conminado a hacerlo”. En consecuencia, el artículo 5, párrafo primero del estatuto de bloqueo significa que los operadores de la UE no pueden dejar de mantener relaciones comerciales a causa de la existencia de las sanciones secundarias de Estados Unidos.
El Abogado General llega a esta primera conclusión fundamentalmente por los siguientes motivos: en primer lugar, por el propio tenor literal del precepto que respalda la interpretación según la cual la disposición es aplicable incluso a falta de órdenes o notificaciones de una autoridad norteamericana, puesto que se trata de un tenor muy amplio; en segundo lugar, hay que tener en cuenta los objetivos perseguidos por el estatuto de bloqueo europeo, que fue adoptado para actuar contra los efectos producidos por los textos legales en los que se contienen las Secondary Sanctions y no solo las acciones basadas en ellos o derivadas de ellos; en tercer lugar, porque el estatuto de bloqueo no tendría alcance autónomo y real si su aplicación estuviera supeditada a la exigencia de que los operadores de la UE recibiesen una orden o notificación procedente de las autoridades norteamericanas y finalmente, porque los cocontratantes con los sujetos objeto de sanciones primarias pueden ser sancionados en base a las sanciones secundarias sin que exista un requerimiento previo de la administración o los tribunales de Estados Unidos. En conclusión: la única forma de contrarrestar los efectos de las Secondary Sanctions es entendiendo que el artículo 5, párrafo primero del estatuto de bloqueo europeo se aplica en cualquier situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación.
La segunda cuestión planteada al Tribunal de Justicia Consistía en definir si es contraria al artículo 5, párrafo primero del Reglamento (CE) 2271/96 una interpretación del Derecho nacional conforme a la cual la parte que pone fin al contrato puede darlo por terminado, cuando el mismo haya sido celebrado con un cocontratante incluido en la SDN, sin que se requiera a tal efecto una causa para la terminación del contrato y sin que dicha parte haya de probar en un procedimiento civil que la causa de finalización del contrato no es el cumplimiento de las sanciones norteamericanas.
El Abogado General entiende que la respuesta a esta pregunta es que el artículo 5, párrafo primero del estatuto de bloqueo debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación del ordenamiento jurídico nacional conforme a la cual un operador de la UE puede dar por terminado cualquier contrato de tracto sucesivo celebrado con un cocontratante que haya sido incluido por la OFAC en la Lista SDN sin tener que justificar tal decisión de terminación. Es decir, para actuar correctamente el operador de la UE debe probar que la finalización del contrato se debe a razones objetivas distintas al deseo de cumplir las sanciones secundarias de Estados Unidos.
Para llegar a esta conclusión el Abogado General se plantea dos preguntas; la primera es si el artículo 5, párrafo primero del estatuto de bloqueo confiere a una entidad el derecho a invocarlo para impedir que un operador de la UE infrinja lo en él dispuesto, o sea, si Bank Melli puede invocar dicho precepto para impugnar la terminación de los contratos pretendida por Telekom Deutschland.
Aunque reconoce que el estatuto de bloqueo debe ser interpretado restrictivamente en tanto que afecta seriamente a la libertad de empresa, el Abogado General entiende que el artículo 5, párrafo primero confiere tal derecho a las personas físicas y jurídicas que se encuentren en la situación de Bank Melli. En este sentido alega las siguientes razones: la literalidad del citado precepto, que tiene un claro tenor imperativo; el hecho de que la legislación extraterritorial norteamericana vulnera el Derecho Internacional; el que el Tribunal de Justicia debe dar efecto real a lo dispuesto en el estatuto de bloqueo y sobre todo porque si no se reconoce el derecho de Bank Melli, o de cualquier otro sujeto que se encuentre en su situación, a emprender acciones legales, el cumplimiento de los objetivos buscados por el legislador europeo dependería exclusivamente de la actitud de los Estados a la hora de aplicar el estatuto de bloqueo, por lo que las empresas en la posición de Telekom Deutschland podrían decidir cumplir activamente el régimen de sanciones norteamericano.
Por otro lado, el Abogado General se pregunta si puede interpretarse el artículo 5, párrafo primero en el sentido de que impone a los operadores de la UE la obligación de exponer los motivos por los que pretendan dar por concluida una relación contractual con una entidad sometida a sanciones primarias norteamericanas. Y responde que dicha obligación debe deducirse necesariamente de los objetivos perseguidos por el estatuto de bloqueo y en este sentido se remite a lo ya dicho a la hora de justificar la existencia del derecho a emprender acciones legales para exigir la aplicación del artículo 5, párrafo 1 del estatuto de bloqueo europeo. El Abogado General afirma que en caso de sostener la posición contraria “una entidad podría decidir aplicar la legislación estadounidense en materia de sanciones con discreción y, al mantener un silencio ambiguo, impenetrable en cuanto a sus motivos y (efectivamente) inquebrantable en cuanto a sus métodos, se pondría en riesgo los principales objetivos de orden público enunciados en los considerandos y el artículo 5, párrafo primero, del estatuto de bloqueo de la Unión y quedarían reducidos a la nada”.
El Abogado General admite que muchas personas físicas y jurídicas tienen reparos y reservas de carácter ético respecto de hacer negocios con países como la República Islámica de Irán y con grandes entidades iranís controladas por el Gobierno de aquel país. Pero un operador de la UE para demostrar que los motivos de la decisión de dar por terminado un contrato fueron sinceros debería probar que, “como consecuencia de su aplicación activa de una política de responsabilidad social empresarial congruente y sistemática, no mantiene relaciones comerciales con ninguna empresa que tenga vínculos con el régimen iraní”. Al menos debe demostrar, y sobre él recae la carga de la prueba, que la terminación del contrato no está motivada por su deseo de cumplir las Secondary Sanctions norteamericanas. En conclusión: el operador de la UE que pretenda concluir sus relaciones mercantiles con una empresa iraní sometida a sanciones primarias no solo está obligada a motivar su decisión sino también a justificarla, aportando pruebas de la existencia de un motivo distinto a que su cocontratante iraní esté sancionado por Estados Unidos.
La tercera cuestión prejudicial planteada consistía en preguntar si se debe considerar que una terminación ordinaria de un contrato contraria al artículo 5, párrafo primero del estatuto de bloqueo es necesariamente ineficaz o basta, para lograr la finalidad del mismo, también otro tipo de sanciones, como puede ser la imposición de una multa. Por su parte la cuarta cuestión prejudicial consistía en dilucidar si a la vista de lo dispuesto en los artículos 16 y 52 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y teniendo en cuenta la posibilidad de conceder excepcionalmente autorizaciones con arreglo a lo establecido en el artículo 5, párrafo segundo del estatuto de bloqueo, debe considerarse ineficaz la terminación ordinaria del contrato incluso cuando el operador de la UE que opte por mantener el contrato afronte la amenaza de sufrir grandes pérdidas económicas en el mercado estadounidense.
El Abogado General trata estas dos cuestiones conjuntamente. Comienza recordando que el artículo 9 del estatuto de bloqueo determina que los Estados miembros de la UE deben regular el régimen sancionador aplicable a las contravenciones de lo establecido en dicho estatuto. Las sanciones deben ser eficaces, proporcionadas y disuasivas. Por tanto, en congruencia con lo sostenido en las páginas anteriores, el Abogado General concluye que el término “sanción” en este ámbito debe ser entendido en un sentido amplio, que comprenda tanto las sanciones penales o administrativas como las sanciones civiles, que pueden tener una finalidad no represiva, sino orientada a garantizar el efecto útil de las disposiciones consideradas.
Igualmente, los órganos jurisdiccionales nacionales estarán obligados a restablecer la situación que habría existido si no se hubiese cometido la ilegalidad. De esta manera llega a la consideración de que “… en caso de infracción de una disposición que establezca una norma de conducta permanente (como es el caso de autos), los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a conminar al infractor a que ponga fin a la infracción, bajo pena de multa coercitiva u otras sanciones apropiadas, ya que solo entonces puede ponerse fin a los efectos persistentes de la ilegalidad cometida y el respeto del derecho de la Unión garantizarse plenamente”. Lo que le lleva a concluir que “… los órganos jurisdiccionales nacionales deben conminar a un operador de la UE a continuar la relación contractual de que se trate, bajo pena de multa coercitiva u otra sanción apropiada”.
En este orden de cosas, el Abogado General se plantea la compatibilidad del artículo 5 del estatuto de bloqueo con el artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que consagra la libertad de empresa[3]. A este respecto se remite al artículo 52, apartado 1[4], de la Carta, que permite la restricción de cualquiera de las libertades reconocidas por el citado texto si está establecida por ley, respeta el contenido esencial de dichos derechos y libertades y es proporcionada, en el sentido de que solo caben las limitaciones necesarias y que respondan a objetivos de interés general reconocidos por la UE.
Es indudable que la restricción a su libertad de empresa que sufren los operadores de la UE a causa del estatuto de bloqueo está establecida por la ley. En cuanto al respeto del contenido esencial del derecho hay que tener en cuenta que la libertad contractual no constituye una prerrogativa absoluta y “… el Tribunal de Justicia ya ha admitido que el Derecho de la Unión puede imponer a un operador la obligación de contratar, en particular por motivos relativos al Derecho de la competencia”. Por consiguiente, el derecho a no contratar, que forma parte de la libertad de empresa, puede ser legítimamente limitado. Finalmente, el Abogado General entiende que se trata de una medida proporcionada, puesto que el artículo 5, párrafo 1 del estatuto de bloqueo pretende proteger a la Unión, a sus Estados miembros y a las personas físicas y jurídicas que operan en la UE frente a la aplicación extraterritorial de unas normas contrarias al Derecho Internacional y en este sentido el citado precepto parece ser apropiado para lograr tales objetivos y también necesaria para alcanzarlos.
Todo lo anterior lleva a que el Abogado General concluya que el artículo 5, párrafo 1 del estatuto de bloqueo no es contrario al artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
III. CONCLUSIONES Y REFLEXIONES FINALES
El Abogado General propugna unas interpretaciones muy favorables para los sujetos objeto de sanciones primarias de Estados Unidos; fundamentalmente hay que destacar las siguientes:
- A) El artículo 5, párrafo primero del estatuto de bloqueo europeo no se aplica únicamente cuando una autoridad administrativa o judicial de un país cuyas leyes y reglamentaciones se enumeran en el anexo de dicho estatuto haya dado órdenes directas o indirectas a una persona contemplada en su artículo 11. Por consiguiente, la prohibición contenida en esta disposición se aplica incluso en el supuesto de que un operador respete dicha normativa sin que un órgano administrativo o judicial extranjero le haya previamente conminado a hacerlo. En consecuencia, el artículo 5, párrafo primero del estatuto de bloqueo significa que los operadores de la UE no pueden dejar de mantener relaciones comerciales a causa de la existencia de las sanciones secundarias de Estados Unidos.
- B) El artículo 5, párrafo primero del estatuto de bloqueo se opone a una interpretación del ordenamiento jurídico nacional conforme a la cual un operador de la UE puede dar por terminado cualquier contrato de tracto sucesivo celebrado con un cocontratante que haya sido incluido por la OFAC en la Lista SDN sin tener que justificar tal decisión de terminación. Es decir, para actuar correctamente el operador de la UE debe probar que la finalización del contrato se debe a razones objetivas distintas al deseo de cumplir las sanciones secundarias de Estados Unidos.
- C) El artículo 5, párrafo primero del estatuto de bloqueo confiere a un sujeto objeto de sanciones primarias norteamericanas el derecho a invocarlo para impedir que un operador de la UE infrinja lo en él dispuesto.
- D) Los operadores de la UE tienen la obligación de exponer los motivos por los que pretendan dar por concluida una relación contractual con una entidad sometida a sanciones primarias norteamericanas.
- E) Los órganos jurisdiccionales nacionales deben conminar a un operador de la UE a continuar la relación contractual de que se trate, bajo pena de multa coercitiva u otra sanción apropiada.
- F) El artículo 5, párrafo 1 del estatuto de bloqueo no es contrario al artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Como reconoce el propio Abogado General, que llega a decir que “no me complace especialmente llegar a este resultado concreto”, las interpretaciones que propone provocarán inevitablemente víctimas colaterales entre los operadores de la UE que se verán atrapados en el arduo dilema entre respetar las Secondary Sanctions norteamericanas o cumplir el estatuto de bloqueo europeo.
En todo caso, debemos quedar a la espera de la solución definitiva que nos proporcionará la sentencia que en su día dictará el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
[1] Dice este precepto:
“Ninguna persona contemplada en el artículo 11 respetará directamente o a través de una filial o intermediario, de forma activa o por omisión deliberada, los requisitos o prohibiciones, incluidos los requerimientos de juzgados extranjeros, basados en los textos legislativos que se enumeran en el Anexo o derivados de ellos directa o indirectamente, o en las acciones basadas en ellos o derivadas de ellos”.
[2] En este artículo se enumeran los llamados operadores de la UE.
[3] Dice este artículo: “Se reconoce la libertad de empresa de conformidad con el Derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales”.
[4] Este precepto establece: “Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Sólo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás”.
Escrito por:
Lupicinio Rodríguez Jose Luis Iriarte
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