LA PROBLEMÁTICA PUBLICACIÓN DE LA INCOACIÓN DE EXPEDIENTES SANCIONADORES POR PARTE DE LA CNMV
Por Fabio Pascua Mateo
Letrado de Cortes
Profesor titular de la UCM
En Madrid a 17 de mayo de 2017.
En su recientemente hecho público Plan de actividades para 2017, la CNMV ha manifestado su intención de elaborar un muy oportuno estudio sobre la mejora del régimen de publicación de sus sanciones. Como es sabido, el actualmente vigente prevé la publicación de todas las sanciones graves y muy graves, una vez que adquieran firmeza administrativa, y habrá de reformarse para adaptarlo a la nueva normativa europea sobre abuso de mercado, MIFID II y otras, que obligarán a que la publicación, si bien habrá de seguir siendo la regla general, deba valorar otros intereses como la estabilidad de los mercados o la proporcionalidad del daño causado al sancionado, circunstancias que podrían conducir a retrasar dicha publicación, hacerla de forma anónima, o incluso acordar la no publicación.
Lo que ahora nos interesa, sin embargo, es una mención adicional que se acompaña a la declaración precitada. Se trata de la afirmación de que en dicho estudio “se fijarán criterios de aplicación del nuevo apartado 7 del artículo 275 de la LMV, introducido en 2015, relativo a la posibilidad de hacer pública la incoación de expedientes sancionadores”. En efecto, la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, introdujo un nuevo apartado 5 al artículo 98 del texto entonces vigente de la LMV (hoy convertido en artículo 275.7 del Texto Refundido aprobado por el Decreto legislativo 4/2015), en virtud del cual se dispone que la CNMV “podrá hacer pública la incoación de los expedientes sancionadores, una vez notificada a los interesados, tras resolver, en su caso, sobre los aspectos confidenciales de su contenido y previa disociación de los datos de carácter personal a los que se refiere el artículo 3.a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, salvo en lo que se refiere al nombre de los infractores”. Dicha publicación “se decidirá previa ponderación, suficientemente razonada, entre el interés público, atendiendo a los efectos favorables que, en conjunto, genere sobre la mejor transparencia y funcionamiento de los mercados de valores y la protección de los inversores, y el perjuicio que cause a los infractores”.
Como puede comprobarse, la facultad conferida se inspira, incluso en los términos literales de su redacción, en la normativa propia del derecho de la competencia, concretamente el artículo 37.1 de la Ley 3/2013, si bien con sensibles diferencias. La más importante consiste en que, frente al carácter de “deber”, con el que la Ley 3/2013 configura la publicación de la incoación de un expediente sancionador por parte de la CNMC, en el caso de la CNMV se trata de una actuación potestativa, según se deduce del texto transcrito. No sólo eso, la ley es también tajante al establecer un fuerte deber de motivación sobre la resolución acordada, que deberá versar sobre la ponderación entre el perjuicio causado al expedientado (expresión que salva mejor la presunción de inocencia que la de “infractor”, utilizada por la ley, que adelanta una conclusión que, en su caso, se acreditará al final del procedimiento) y el interés público, concretado en la transparencia y funcionamiento de los mercados y la protección de los inversores. No es difícil inferir que este tipo de acuerdos será muy complicado de adoptar. Incluso es previsible un notable incremento de la litigiosidad ante la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que se trata de una medida no automática y que afecta, sin duda, a notables intereses de unos expedientados a los que puede estar anticipándose un reproche público o de quienes se estén divulgando indebidamente unos datos que afectan a su dignidad e imagen. Ello puede haber sido causa de que hasta la fecha no conste publicación de la incoación de expediente alguno en aplicación de dicho precepto. Ahora bien, por otro lado, la CNMV queda en una posición complicada en la medida en que podría imputársele responsabilidad por omisión cuando, por no haber hecho pública la incoación de un expediente, no haya anticipado un criterio sancionador que podría haber prevenido conductas infractoras similares y que ocasionen daños en los derechos de los inversores.
En consecuencia, la intención del Plan de actividades es loable, ya que la elaboración de unos criterios concretos debería permitir establecer unas líneas generales y previsibles, que eliminen el riesgo de arbitrariedad y que vayan más allá de los enunciados en la ley, que, además de genéricos, no dejan de resultar redundantes, puesto que simplemente reiteran lo que son los fines de la propia CNMV, establecidos en el artículo 17 del Texto Refundido, y que presiden toda la actuación de esta Autoridad.
Sin embargo, el momento es oportuno para presentar una enmienda de totalidad – o al menos de modificación sustancial – frente a esta facultad de relativo nuevo cuño, por suscitar serias dudas de compatibilidad con el derecho sancionador de la Unión Europea. Una de las novedades más relevantes de las normas más recientes del Derecho de la Unión en el mercado de valores (MAR, MIFID II, UCITS V, PRIIPS, Benchmarks, etc.), es precisamente la introducción de un derecho administrativo sancionador común para todas las autoridades nacionales competentes. Dentro de su contenido hay dos disposiciones relevantes para esta cuestión. En primer término, la ya referida regulación de un deber general de publicación de las sanciones, con las excepciones ya comentadas. Pero, además, la regulación de un deber de secreto profesional al que se establecen escasas excepciones.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de limitar notablemente la posibilidad de difundir anticipadamente datos de expedientes sancionadores y de configurar con un carácter expansivo – es decir, restringiendo las excepciones – el deber de secreto profesional. Respecto del primer caso, podemos citar la jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal General de 2000 en el caso Volkswagen (asunto T-62/98), confirmada tres años después por el Tribunal de Justicia. Dice al respecto el Tribunal que “en los procedimientos regidos por el principio contradictorio que puedan dar lugar a una condena, la naturaleza y el importe de las sanciones propuestas están, por sí mismos, cubiertos por el secreto profesional mientras la sanción no haya sido definitivamente aprobada e impuesta. Este principio se deriva, en particular, de la necesidad de respetar la reputación y dignidad del interesado mientras no haya sido condenado”. Añade, además que “En el caso de autos, procede considerar que la Comisión vulneró la dignidad de la empresa imputada al provocar una situación en la que ésta tuvo noticia por la prensa del contenido preciso de la sanción que, con toda probabilidad, iba a imponérsele. En este sentido, el deber de la Comisión de no divulgar a la prensa información sobre la sanción precisa que se proponía imponer no sólo coincide con su obligación de respetar el secreto profesional, sino también con su obligación de buena administración”.
Por lo que se refiere a la configuración del deber de secreto profesional en el mercado de valores, el Tribunal de Justicia, en su Sentencia Altmann de 2014 (asunto C‑140/13), ha señalado que “El funcionamiento eficaz del sistema de control de la actividad de las empresas de inversión, basado en una supervisión ejercida en el interior de un Estado miembro y en el intercambio de información entre las autoridades competentes de varios Estados miembros, […], requiere que tanto las empresas supervisadas como las autoridades competentes puedan estar seguras de que la información confidencial proporcionada conservará en principio su carácter confidencial. […] Por tanto, a fin de proteger no solamente a las empresas directamente afectadas, sino también el normal funcionamiento de los mercados de instrumentos financieros de la Unión, el artículo 54, apartado 1, de la Directiva 2004/39 impone como regla general la obligación de guardar secreto profesional. […]Resulta de ello que la prohibición general de divulgar información confidencial no puede tener excepciones más allá de las situaciones previstas específicamente en dicho artículo”. A este respecto es preciso recordar que, si bien algunas otras disposiciones son algo menos claras, el artículo 76 de la Directiva 2014/65/UE (MIFID II), que reproduce el artículo 54.1 de la Directiva 2004/39/CE al que se refiere la sentencia citada, establece con carácter general que las autoridades nacionales competentes “No divulgarán ninguna información confidencial que puedan recibir en el ejercicio de sus funciones, salvo en forma genérica o colectiva tal que impida la identificación concreta de empresas de servicios de inversión, organismos rectores del mercado, mercados regulados o cualquier otra persona”.
Por tanto, si el derecho sancionador común aplicable establece ya limitaciones a la regla de publicación general de sanciones firmes en vía administrativa hoy vigente (por lo que, con mayor motivo, cabría esperar importantes cautelas respecto de meros actos de incoación del procedimiento y eso en el caso de que aceptemos que se admite tal publicación), y además regula de forma amplia el deber de secreto profesional y se definen como elementos que en ningún caso pueden difundirse la naturaleza y cuantía de las sanciones que se pretendan imponer, parece que nos encontramos con demasiadas dificultades como para comenzar una práctica nueva tan relevante como la expuesta. Es posible, por tanto, plantearse la conveniencia de reformar la ley para, bien eliminar esta potestad, bien regularla en otros términos. Posiblemente una publicación anónima del hecho de la incoación del expediente, con una mera indicación de la infracción detectada, y tal vez hecha de manera general, serviría para atender a la vez los derechos de los expedientados y la tutela de los inversores, puesto que, al menos se difundirían los hechos que la Comisión considere que vulneren el ordenamiento vigente, sirviendo de auténtico aviso a navegantes.
Fabio Pascua Mateo
Profesor titular de la UCM
