Desde hace unos años, diversos inversores extranjeros han planteado más de una treintena de demandas arbitrales contra España a causa de las modificaciones introducidas por nuestro país en el sistema regulatorio de la producción eléctrica por medio de energías renovables. En efecto, la crisis económica motivó dos grandes recortes, uno en 2010 y otro en los años 2013 y 2014, de los incentivos originalmente concedidos a tales energías. Ante esta variación de la situación, los inversores, amparándose en el Tratado sobre la Carta de la Energía, iniciaron arbitrajes contra España principalmente en la Cámara de Comercio de Estocolmo y en el CIADI. Por el momento se han dictado cuatro laudos. Los dos últimos han sido contrarios a España, fundamentalmente por entender los árbitros que los recortes de 2013 y 2014 vulneraban las obligaciones derivadas del citado Tratado y se esperaba que esta línea iba a ser seguida por la casi totalidad de los futuros laudos.
Sin embargo, el pasado 6 de marzo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado una importantísima sentencia que puede ser muy favorable para los intereses españoles, El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dicho que es contraria al Tratado de la Unión Europea una disposición contenida en un Tratado entre dos Estados miembros que permite a un inversor de uno de esos Estados, en el supuesto de controversia sobre inversiones realizadas en el otro Estado miembro, plantear un procedimiento contra este último Estado ante un tribunal arbitral cuya competencia se ha comprometido a aceptar dicho Estado. De esta manera, el Tribunal europeo ha limitado severamente los arbitrajes de inversiones en las situaciones en que están involucrados dos Estados miembros de la Unión.
Conviene destacar que ya el CETA transpiraba cierto desafecto al arbitraje tradicional. El CETA, aparcando una práctica muy consolidada, incluye un mecanismo cuasi jurisdiccional, el Investment Court System. Este sistema, conocido como ICS, perjudica especialmente a los árbitros e instituciones tradicionales como ICC o CIADI.
La sentencia tiene su origen en un litigio que enfrentaba a un inversor holandés con Eslovaquia. Holanda y la República de Eslovaquia estaban vinculadas por un Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, que en su momento los Países Bajos firmaron con la entonces existente Checoslovaquia. En dicho Acuerdo se establecía que en caso de controversia entre un inversor y el Estado receptor la diferencia se resolvería mediante arbitraje ante un tribunal arbitral.
En esencia el Tribunal de Justicia fundamenta su decisión en que un acuerdo internacional no puede vulnerar el orden de competencias establecido por los Tratados europeos (Tratado de la Unión Europea y Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), ni tampoco la autonomía del Derecho de la Unión, tanto en relación con los ordenamientos de los Estados miembros como con respecto al Derecho Internacional. Esta autonomía se justifica por las características esenciales de la Unión y de su Derecho. En consecuencia un acuerdo internacional no puede vulnerar el orden de competencias fijado por los Tratados europeos. Por otro lado, una corte arbitral de inversiones no es un órgano jurisdiccional de un Estado miembro y, por tanto, cuando tenga que aplicar Derecho de la Unión no tendrá la facultad de solicitar la ejecución? una decisión prejudicial al Tribunal de Justicia, lo que puede poner en grave peligro la interpretación y aplicación uniforme del ordenamiento europeo.
La sentencia tiene buen cuidado en distinguir el arbitraje de inversiones del arbitraje comercial, en el sentido de que el segundo tiene su origen en la autonomía de la voluntad de las partes, mientras que el primero resulta de un Acuerdo internacional por medio del cual los Estados miembros sustraen de la competencia de sus propios tribunales, y por consiguiente del sistema de recursos que garantiza la tutela judicial efectiva en los ámbitos regulados por el Derecho de la Unión, aquellos litigios en los que la Corte arbitral de inversiones tenga que interpretar o aplicar dicho Derecho.
La sentencia que ahora nos ocupa se refiere exclusivamente a controversias de inversiones en las que están implicados únicamente Estados miembros de la Unión, por lo que cabe la duda razonable de cuál sería la solución si uno de los países fuera ajena a la misma. La sentencia no dice nada al respecto, pero muchos de sus razonamientos son aplicables a Acuerdos Bilaterales de Inversión pactados con terceros Estados.
Indudablemente la sentencia es muy favorable para los intereses de España, cuya representación legal, al parecer, ya la ha invocado en los arbitrajes que están en curso. No obstante, una parte de los problemas van a permanecer, ya que, además del daño reputacional, los inversores que han obtenido u obtengan laudos favorables podrán ir contra los bienes de nuestro país localizados fuera de la Unión; también pueden darse conflictos diplomáticos y la imagen de España como receptora de inversiones extranjeras se puede ver sensiblemente perjudicada.
Por otro lado, el que los inversores extranjeros no puedan acudir a arbitraje no significa que sus pretensiones sean sistemáticamente rechazadas. Acudiendo a los Tribunales estatales y, en su caso, posteriormente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea pueden lograr sentencias favorables en los casos en los que acrediten vulneraciones del Derecho de la Unión, especialmente en lo que se refiere a las libertades comunitarias, y en concreto a la libre circulación de capitales y a la libertad de establecimiento.
Lupicinio Rodríguez
José Luis Iriarte
