Como prometido en mi anterior Newsletter nº 5 sobre “La Universalidad del Arbitraje”, esta vez toca, a punto de terminar el año 2021, analizar la situación en que se encuentra la figura de la mediación civil y comercial en sus dos vertientes.
En lo referente a la MEDIACION DOMÉSTICA estamos en un momento de grandes expectativas, condicionadas a la trayectoria que siga el proceso de reforma iniciado por el anterior Gobierno y el Ministro de Justicia, Rafael Catalá, que habían aprobado, el 14 de enero de 2019, un “Anteproyecto de impulso de la Mediacion”.
En efecto, el nuevo Gobierno, de la mano del Ministro de Justicia, José Manuel Campo, había lanzado una propuesta mucho más ambiciosa, un “Anteproyecto de Ley de Medidas Procesales, Tecnológicas y de Implantación de Medios de Solución de Diferencias”, sometido a consulta pública en junio del 2020, donde ´la mediación” quedaba subsumida en un nuevo esquema de ´reforma de la Justicia´.
Solo meses después, el 15 de diciembre de 2020, el Consejo de Ministros aprobó un “Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia”, que fue objeto de los trámites de Audiencia e Información Pública a partir de marzo de 2021, así como del exhaustivo, y bastante crítico, Dictamen del Consejo General del Poder Judicial del pasado junio, que hacía prever futuras confrontaciones sobre el texto que se remita finalmente al Parlamento. Por el momento, se trata de 144 páginas, que incluyen una larga, 28 páginas, Exposición de Motivos; 20 artículos que modifican numerosas Leyes (´Enjuiciamiento Criminal´, ´Enjuiciamiento Civil´, ´Jurisdicción Contenciosa-Administrativa´, ´Jurisdicción Social´, y ´Uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación de la Administración de Justicia´); y 4 Disposiciones Finales que modifican otras Leyes (´Asistencia Jurídica Gratuita´, ´Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles´ y ´Estatuto de los Trabajadores´).
Definitivamente, ha quedado atrás el breve texto de pocas páginas de 2019 que quería avanzar hacia una obligación mitigada de la mediación, siguiendo el exitoso “modelo italiano de la Ley 2594/2004”, para embarcarnos en una reforma global, que nos recuerda otros ambiciosos desafíos como el que significó “la Loi française 2006/1547 de 18 novembre, de Modernisation de la Justice du Siècle XXI”.
Como desarrollo más extensamente en un trabajo que se publicará en el inminente nº 10 de la Revista “La Ley. Mediación y Arbitraje”, que dirige el catedrático Jose Carlos Fernández Rozas, el complejo cambio introducido lleva a preguntarnos si no se hará realidad, también esta vez, el triste adagio de que ´lo mejor es enemigo de lo bueno´.
La inesperada salida en junio de 2021 del experimentado Ministro Campo, y la llegada de la ex Presidenta del Senado, Pilar Llop, marcó un estancamiento en el proceso, que empezaría a superarse. En efecto, a mediados de diciembre acaba de entrar en el Consejo de Estado el Anteproyecto, aunque muchos, incluido el que escribe, dudamos de que pueda emitirse el correspondiente Dictamen en los dos meses habituales, dada la complejidad antes descrita del texto.
El Gobierno reitera con razón, una y otra vez, que la pandemia del COVID-19 que seguimos sufriendo ha agravado seriamente el histórico colapso de nuestros Tribunales, con demoras que siguen incrementándose hasta límites que cabría calificar de inasumibles. Y frente a esa crisis es fundamental poder recurrir a la mediación, y a otros MASC, para resolver conflictos, siempre in crescendo, sin por ello poner en entredicho el sacrosanto derecho a la tutela judicial efectiva, que recoge nuestra Constitución.
Sin embargo, quedaría pendiente un, en principio, largo y complejo trámite parlamentario, hasta poder ver aprobadas en nuestro país las tan necesitadas medidas de apoyo a los métodos alternativos, que puedan colocarnos en un nivel al menos similar al existente en otros países de nuestro entorno, que luchan también por una urgente modernización de la Justicia.
Enemigo de la prospectiva como soy, no puedo negar que todo apunta a que no podremos contar con la nueva Ley durante la presente Legislatura, lo que obligará a seguir esperando las prometidas reformas, capaces de mejorar el funcionamiento de nuestras instituciones judiciales.
Pasemos ahora a analizar las principales novedades surgidas en el ámbito de la MEDIACIÓN INTERNACIONAL.
Pienso que el principal paso adelante podría venir de la “Convención de las Naciones Unidas sobre los Acuerdos Internacionales de Transacción resultantes de la Mediación”, hoy conocida por todos como ´Convención de Singapur´.
Este texto tuvo un magnifico arranque de la mano de UNCITRAL y de los países que más se habían involucrado para llenar el principal hueco que estaba limitando las posibilidades expansivas de la mediación comercial internacional, la dificultosa ejecución de los ´ mediated settlement agreements´ (MSAs). Se decidió imitar lo que la Convención de Nueva York de 1958 había hecho con ´the awards´ en beneficio del Arbitraje, al dotarlos de una fórmula que garantizaba su ejecución transfronteriza en cualquiera de los países signatarios del citado texto, ya más de 160.
Al término de la Conferencia de Singapur, el 7 de agosto de 2019, 46 Estados firmaron el texto, – entre los que figuraban ´ potencias comerciantes´ como Estados Unidos, China, Japón, India, Corea del Sur, Malasia, un auténtico hito frente a los tímidos inicios de otras Convenciones de Naciones Unidas sobre temas comerciales. Es cierto que hubo significativas ausencias entre los 70 asistentes como la de España y otros varios estados miembros de la Unión Europea. La propia Comisión, en todo caso, había participado activamente en las negociaciones.
El indudable éxito inicial invitaba a ser optimistas de cara al futuro. El preámbulo de la Convención declaraba que ´mediation brings about significant benefits, such as reducing the instances where a dispute leads to the termination of a commercial relationship, facilitating the administration of international transactions by commercial parties and producing savings in the administration of justice by States´.
Se contó enseguida con las tres ratificaciones, – Singapur, Fiji y Qatar -, que marcaban el inicio del plazo de 6 meses para su entrada en vigor, lo que sucedió el 12 de septiembre de 2020, llegando ulteriormente las de Arabia Suadí, Ecuador, Bielorrusia, y Honduras, hasta la cifra actual de siete.
También se ha ido incrementando el número de ´signatarios´, ya 55, entre los que destaca Australia, en cuyo Comunicado oficial de 21 de octubre de 2021 explicando la decisión tomada, se destacaba como razones claves que ´Seven of Australia´s ten largest trading partners have already signed´, y ´the Australia´s support for enhanced simplicity, certainty and autonomy for parties in commercial disputes´.
En Estados Unidos se espera que la Convención sea remitida al Senado para su ratificación, pero es cierto que faltarían aún rotundos pronunciamientos al respecto de la nueva Administración. Existe, en cualquier caso, una fuerte presión del mundo jurídico, y son insistentes los requerimientos de la American Bar Association en favor de una rápida entrada en vigor en dicho país. Así, el pasado 27 febrero ´the ABA´s House of Delegates urged all nations, including the United State, to become party to and implement the Singapore Mediation Convention´. Más recientemente, el 5 de octubre, el Presidente de ABA, Reginald M. Turner, escribió al Secretario de Estado Blinken al respecto, y reiteró que ´ratifying the treaty will help facilitate international trade by increasing the parties´s confidence that their settlements agreements can be easily enforced´.
Este compás de espera norteamericano puede deberse a la necesidad de contar con la ratificación previa de su principal potencia competidora, la China, que, en cualquier caso, ha apostado claramente por este nuevo instrumento. Ya en la Conferencia inaugural del Belt and Road Forum for International Cooperation, celebrada el 14 de mayo de 2017, para promocionar la Ruta de la Seda, el Presidente Xi Jinping defendió ´an equitable and transparent system of International Trade and the global promotion of mediation in the spirit of justice.
En el caso de la Unión Europea, sigue existiendo una clara reticencia que responde a razones, más teóricas que prácticas, vinculadas al principio de la primacía del Derecho europeo, en este caso representado por la Directiva Europea sobre Mediacion, 2008/52/EC, que ciertamente no ha logrado el éxito esperado. Esta realidad esta impidiendo que tengamos un claro pronunciamiento sobre las competencias de la Unión y de sus Estados miembros en el campo de la mediación comercial internacional. Para muchos sería innegable su reconocimiento como ´competencia exclusiva´ de la Unión, excluyendo todo pronunciamiento al respecto de los Estados Miembros, lo que sí sucedería si se considerase ´competencia compartida´.
Consideraría contraria a los intereses comerciales de la UE tal exclusión, que causaría graves perjuicios a todos y cada uno de los Estados miembros. En efecto, la Directiva mencionada en modo alguno beneficia al comercio europeo dirigido a los importantes y numerosos Estados terceros, que quedarían fuera del meritorio proceso iniciado en Singapur.
Me agradó por ello leer un trabajo de la abogada y mediadora de los Países Bajos, Henneke Brink, ”The Singapore Convention on Mediation – Where´s Europe”, (“Mediate. Com” March 2021). Sin negar las dificultades jurídicas que el texto plantea al Derecho europeo, e incluso a algunos derechos nacionales como el suyo, insiste en que las distintaReservas previstas para los signatarios permitirían superarlas, hasta concluir que “The EU´s acceding to the Singapor Convention would be a commendable and sensible step, and, in any case, one that deserves more serious consideration and transparent debate”, recomendación esta última que, sin duda, es muy aplicable a España, donde, desgraciadamente, el tema no está siendo suficientemente analizado por los Ministerios concernidos, y tampoco aún por la doctrina especializada.
Escrito por: Javier Jiménez Ugarte, Ex-Embajador de España, Of Counsel LILF
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