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El derecho de separación de socios por insuficiencia de distribución de dividendos
Nueva regulación del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. Análisis práctico
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El pasado 29 de diciembre de 2018 fue publicado en el BOE la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad.
Entre las modificaciones introducidas por dicha norma, que entro en vigor al día siguiente de su publicación, fue modificada la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”)en el sentido de introducir una nueva redacción al artículo 348 bis, relativo al derecho de separación de socios en aquellos supuestos de insuficiencia de distribución de dividendos.
1.- Introducción y antecedentes
Dentro de los fines de las sociedades mercantiles, conforme al artículo 116 del Código de Comercio, se encuentra la obtención de lucro, es decir, lograr beneficios para sus socios. Uno de los “derechos fundamentales del socio”, desde la perspectiva económica, es el reconocido en el artículo 93 a) de la LSC, de participar en el reparto de las ganancias sociales, es decir, de percibir los dividendos correspondientes y proporcionales, salvo algunas excepciones, a la participación que ostente en la compañía.
Una vez acordado por la Junta General el reparto de las ganancias, previo cumplimiento de los requisitos legales (tales como existencia de un patrimonio neto superior al capital social, dotación de reserva legal, de reserva por investigación y desarrollo o por autocartera, así como, en su caso, de reservas estatutarias) nace el derecho del socio a percibir su dividendo.
El legislador, con el fin de reforzar este derecho de los socios y pensando en la protección de los minoritarios, incorporó por medio de la Ley 25/2011 de reforma parcial de la LSC e incorporación a nuestro ordenamiento de la Directiva 2007/36/CE, el artículo 348 bis de la LSC, con una redacción inicial un tanto controvertida.
Dicho precepto, poco tiempo después de su entrada en vigor, fue suspendido en su aplicación –en dos ocasiones– desde el 24 de junio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2016, por razón de las dudas interpretativas que presentaba y la situación de crisis económica generalizada.
La modificación operada por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre trata de arrojar cierta luz sobre esta cuestión y despejar las dudas que presentaba la anterior redacción del artículo 348 bis de la LSC, además de introducir otras modificaciones.
Con carácter previo al análisis de esta nueva redacción del artículo 348 bis de la LSC, debemos retrotraernos a la Proposición de Ley de diciembre de 2017 que constituye la génesis de la modificación del precepto (en adelante, la “Proposición de Ley”) con el fin último de aportar más claridad al mismo y en evitación de un incremento de la litigiosidad.
En la Exposición de Motivos de la Proposición de Ley, se indica que, el ahora reformado artículo, en su redacción original intentaba otorgar un mecanismo de separación de la sociedad a aquellos socios minoritarios que veían cómo su derecho al dividendo se veía restringido por la toma de decisiones de los socios mayoritarios en la Junta General Ordinaria de aprobación de Cuentas Anuales y aplicación del resultado.
Estos socios mayoritarios en dicho acuerdo de aplicación del resultado tendían a oponerse al reparto del dividendo y acordaban reinvertirlo en la sociedad, toda vez que, además, dichos socios pueden obtener rendimientos de la sociedad por otras vías complementarias o alternativas tales como, por ejemplo, remuneraciones de administradores, arrendamiento de activos a la sociedad, o préstamos financieros y/o participativos, entre otros (todo ello en el marco y con los límites que determina la normativa sobre operaciones vinculadas, por tratarse de operaciones con socios y/o administradores).
Si bien en las sociedades cotizadas el accionista puede optar por transmitir sus acciones en el mercado, no ocurre lo mismo en las sociedades cerradas, en las que el socio minoritario puede verse atrapado en la sociedad, sin posibilidad de percibir dividendos, ni de corregir este tipo de decisiones en Junta al ser minoritario y/o, en última instancia, sin poder deshacerse de su participación en la compañía y recuperar su inversión por falta de mercado y por tanto de liquidez.
El socio minoritario puede verse atrapado en la sociedad, sin posibilidad de percibir dividendos y sin poder deshacerse de su participación
Por otra parte, no debe perderse de vista que esta vía extraordinaria de separación de socios, no está exenta de polémica y riesgos, toda vez que puede poner a la compañía en una situación delicada, pudiendo afectar a su solvencia, al tener que hacer frente al pago de la participación del socio que se separa o incluso a su viabilidad, pues la mayor parte de las sociedades se constituyen con la cifra mínima de capital, pudiendo quedar la cifra de capital social por debajo del mínimo legal y, por tanto, incursa en causa de disolución legal como consecuencia del ejercicio de este derecho. Salvo que la sociedad disponga de reservas o tesorería suficiente.
Llegado este punto, compartimos el criterio que apunta algún autor quien, valorando en general como positiva la modificación, ha venido a indicar que
“se echa en falta una causa expresa de exclusión del derecho de separación cuando el reparto pueda comprometer en el corto y medio plazo tanto la solvencia como la viabilidad de la sociedad a causa de incumplimiento de obligaciones con terceros o por tensiones de tesorería”.
Debe tenerse en consideración que pueden darse supuestos en los que una sociedad haya presentado beneficios de forma continuada en el tiempo, existiendo motivos fundados en las circunstancias propias de la compañía o de su sector de actividad que aconsejen no distribuir los dividendos destinándose, por ejemplo, a planes estratégicos de consolidación o de expansión y crecimiento, reducción de deuda financiera, etc.
En estos casos, si el interés social así lo aconseja y el acuerdo de no distribución de dividendos es adoptado por la mayoría (sin que suponga un supuesto de abuso de derecho) resulta, al menos cuestionable, el nacimiento de este derecho separación, sin que la nueva redacción del precepto analizado regule una “salida” para situaciones de este tipo, más allá del hecho de exigir una cierta estabilidad financiera de la sociedad como requisito previo al ejercicio del derecho de separación por este motivo.
2.- Descripción y análisis de las novedades incorporadas
2.1. Sociedades sujetas y supuestos excluidos
El derecho de separación previsto en el artículo 348 bis de la LSC se encuentra reconocido, salvo disposición contraria en los Estatutos, para todos los socios y accionistas tanto de Sociedades de Responsabilidad Limitada, como Anónimas no cotizadas. El apartado 5º del Artículo desarrolla los supuestos en los que no será de aplicación este derecho:
a) Por el tipo de sociedad
- Las sociedades cotizadas en el mercado secundario y aquellas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación, es decir las que negocien sus acciones en el Mercado Alternativo Bursátil (MaB).
- Sociedades Anónimas Deportivas.
- Entidades de crédito (EC), establecimientos financieros de crédito (EFC), empresas de servicios de inversión (ESI) a las que se les aplique el Reglamento UE nº 575/2013, entidades de pago (EP) y entidades de dinero electrónico (EDE).
b) Por la situación de desequilibrio patrimonial en que se encuentre la sociedad (con independencia del tipo -anónima o limitada-)
- Sociedad que se encuentre en concurso de acreedores.
- Sociedades que se encuentren en situación pre-concursal del artículo 5 bis de la Ley Concursal.
- Sociedades que hayan alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal (Homologado judicialmente según la Disposición Adicional Cuarta y art 71 bis de la Ley Concursal).
2.2. Regulación del derecho de separación en los estatutos sociales. Pactos Parasociales
La nueva redacción legal resuelve la discusión doctrinal respecto de la posibilidad de renunciar a este derecho, permitiendo que los estatutos sociales puedan establecer disposiciones contrarias a este derecho o bien modificarlo para su adaptación a las circunstancias de los socios, del proyecto y de la compañía.
Si se acuerda suprimir o modificar en los estatutos sociales este derecho de separación será preciso:
- O bien el consentimiento de todos los socios.
- O bien la mayoría (suficiente para modificar los estatutos), si bien en este caso a los socios que no voten a favor de esta modificación (bien por votar en contrario, abstenerse o, simplemente, no asistir a la Junta) se les reconoce el derecho de separación.
También será posible regular este derecho de separación en el ámbito interno de relaciones por vía de pactos parasociales -que afecte a uno o a más socios- bien con la propia sociedad y en interés de ésta, con otros socios, e incluso con terceros (por ejemplo por exigencia de entidades financieras en procesos de financiación –prohibición de repartir dividendos y/o compromisos de permanencia en la sociedad-), todo ello en los términos y condiciones que se acuerde, con total libertad de forma.
Autores: Luis Manuel García y Javier Aguilera
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