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1.-De la vulneración de los convenios internacionales sobre espacio aéreo y las posibles reacciones derivadas.
Recientemente, el panorama internacional se ha hecho eco de dos incidentes que han supuesto una infracción del principio de soberanía estatal del espacio aéreo y los distintos convenios internacionales que lo defienden en distintos ámbitos. La intención de este artículo es la de analizar las consecuencias que pueden derivarse de tales infracciones.
El 4 de marzo de 2021, aeronaves del ejército del aire español interceptaron 4 aviones de combate rusos en dirección al espacio aéreo de la Alianza del Atlántico Norte, sin haber sido autorizadas para ello, no siendo la primera vez que una incursión semejante por parte de aeronaves militares rusas tiene lugar.
Esta acción por parte de los cazas rusos podría interpretarse como una contravención del Tratado del Atlántico Norte u OTAN, suscrito en Washington el 4 de abril de 1949, de carácter militar, del que Rusia no forma parte.
Al respecto, es relevante citar el artículo 4 del Tratado: “Las partes se consultarán cuando, a juicio de cualquiera de ellas, la integridad territorial, la independencia política o la seguridad de cualquiera de las partes fuere amenazada”.
La soberanía territorial es, por tanto, el eje de este tratado, en virtud del cual sus miembros se comprometen a reaccionar cuando la integridad territorial o la seguridad de uno de sus miembros se vea amenazada.
Asimismo, el pasado 23 de mayo de 2021, una aeronave de RYANAIR fue obligada por las autoridades del Estado de Bielorrusia a aterrizar en su territorio, so pretexto de investigar la posible amenaza de una bomba a bordo, lo que realmente culminó en la detención del periodista disidente Román Protrasevich, que volaba en la aeronave obligada a descender.
Esta actuación podría infringir lo dispuesto sobre espacio aéreo en el Convenio de Aviación Civil Internacional firmado en Chicago en 1944, y concretamente en sus artículos 1, 3 y 3 bis. No es un convenio aplicable a las aeronaves militares.
Convenio de Chicago de 1944
Artículo 1: “Los Estados contratantes reconocen que todo Estado tiene soberanía plena y exclusiva en el espacio aéreo situado sobre su territorio”.
Este artículo debe ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 3c), que prohíbe a toda aeronave de un Estado contratante volar sobre el territorio de otro Estado o aterrizar en el mismo sin haber obtenido autorización para ello.
Artículo 3 bis:
“a) Los Estados contratantes reconocen que todo Estado debe abstenerse de recurrir al uso de las armas en contra de las aeronaves civiles en vuelo y que, en caso de interceptación, no debe ponerse en peligro la vida de los ocupantes de las aeronaves ni la seguridad de éstas. La presente disposición no se interpretará en el sentido de que modifica en modo alguno los derechos y las obligaciones de los Estados estipulados en la Carta de las Naciones Unidas.
- b) Los Estados contratantes reconocen que todo Estado tiene derecho, en el ejercicio de su soberanía, a exigir el aterrizaje en un aeropuerto designado de una aeronave civil que sobrevuele su territorio sin estar facultada para ello, o si tiene motivos razonables para llegar a la conclusión de que se utiliza para propósitos incompatibles con los fines del presente Convenio; asimismo, puede dar a dicha aeronave toda otra instrucción necesaria para poner fin a este acto de violación. A tales efectos, los Estados contratantes podrán recurrir a todos los medios apropiados compatibles con los preceptos pertinentes del derecho internacional, comprendidas las disposiciones pertinentes del presente Convenio y, específicamente, con el párrafo a) del presente artículo. Cada Estado contratante conviene publicar sus Reglamentos vigentes en materia de interceptación de aeronaves civiles….”.
El principio de soberanía del espacio aéreo queda plasmado en estos artículos, junto con una serie de prerrogativas de los Estados. Y también la capacidad de sancionar al Estado que infrinja esas disposiciones por medios pacíficos y sin poner en peligro la seguridad de los ocupantes de aquellas aeronaves que penetren sin autorización en el espacio aéreo de otro Estado.
Dicha capacidad de reacción contra los actos de un Estado que contravengan lo dispuesto en los tratados internacionales, sin recurrir a la fuerza, es el presupuesto de las sanciones internacionales y está contenida en los Tratados Internacionales: artículos 39 a 41 de la Carta de San Francisco de la ONU, artículo 21 y 29 del Tratado de la UE y 83 del Tratado de Funcionamiento de la UE, artículo 3 bis del Convenio de Chicago.
La sanción que se imponga dependerá de la gravedad de los hechos y del daño infringido, o de si la infracción supuso una mera tentativa. Probablemente, las organizaciones internacionales no estudian sanciones contra una mera tentativa de invasión de espacio aéreo, pero sí puede estudiar la imposición de las mismas por toda una trayectoria de acciones en esta línea.
Por lo que respecta a la interceptación de la aeronave de RYANAIR perpetrada por Bielorrusia, esta acción no cumplió con los requisitos de la interceptación previstos en el artículo 3 bis b) del Convenio de Chicago. Si, a su vez, esta acción puso en peligro la seguridad de los ocupantes de la aeronave, entramos de lleno en el terreno del derecho penal-aéreo y los convenios que regulan la interferencia ilícita. Este concepto se define por el Anexo 17 del Convenio de Chicago como: “Actos, o tentativas, destinados a comprometer la seguridad de la aviación civil”, enumerando a continuación varias formas de llevar a cabo tal infracción, que están recogidos en los diferentes convenios internacionales y que no reproduciremos aquí, entre los que se encuentra el apoderamiento ilícito de una aeronave[1].
Si este requisito de poner en peligro la seguridad de la aviación civil no concurre, entonces estamos ante un ilícito de aviación internacional civil, con lo que la reacción y la sanción previsible será menor.
Las sanciones pueden ser multilaterales e imponerse por las organizaciones internacionales como la OACI (Organización de Aviación Civil Internacional) o la ONU, o unilaterales, imponiéndose por los Estados, los cuales pueden tomar medidas en contra de otro Estados o los nacionales de los mismos que han conculcado algún compromiso o norma internacional, como parte de su política exterior. Tales medidas se implementan a través de su legislación interna, la cual es de obligada aplicación para sus nacionales o residentes. Estas medidas unilaterales no son sanciones propiamente dichas, sino “contra medidas” o “medidas de retorsión”[2].
La OACI se hace eco en sus asambleas de las sanciones impuestas por otras organizaciones como Naciones Unidas contra un determinado Estado y, según la gravedad de los hechos, exhorta a sus miembros a apoyar la sanción de que se trate o impone sus propias sanciones[3].
Asimismo, los Artículos 87 y 88 de la OACI prevén sanciones de manera automática en caso de controversias entre miembros o incumplimientos de los preceptos del Convenio:
Artículo 87: “Todo Estado contratante se compromete a no permitir los vuelos de una línea aérea de un Estado contratante en el espacio aéreo situado sobre su territorio si el Consejo ha decidido que la línea aérea en cuestión no cumple con una decisión firme pronunciada según el artículo precedente”.
Artículo 88: “La Asamblea suspenderá el derecho de voto en la Asamblea y en el Consejo a todo Estado contratante que se encuentre en falta con respecto a las disposiciones del presente capítulo”.
En el caso de Bielorrusia, como hemos visto, el artículo 3 bis del Convenio de Chicago, entre otros preceptos, podría haberse vulnerado. La reacción de cierre del Espacio Aéreo por parte de muchos Estados ha sido inmediata.
Por lo que respecta a las contra sanciones de los Estados, el artículo 3 bis fue introducido en el Convenio de Chicago a través del Protocolo de Montreal de 1984, tras el derribo del avión de Korean Airlines en septiembre de 1983, con la finalidad de regular las medidas que puede utilizar el Estado territorial para hacer respetar la soberanía de su espacio aéreo.
El artículo 3 bis. B) nos indica que: “los Estados podrán recurrir a todos los medios apropiados compatibles con los preceptos pertinentes del derecho internacional”, sin embargo, este precepto no indica cuales son estos medios, aunque en la redacción original de este precepto se contemplase una lista no númerus clausus de medidas válidas a adoptar.
El profesor Moyano Bonilla realiza un riguroso estudio de la práctica estatal ante la ausencia de una expresa enumeración de posibles medidas a tomar por los Estados[4].
Para este autor:” El Estado territorial que ha sido víctima de una violación de su espacio aéreo por una aeronave civil, tiene, indudablemente, todo el derecho de sancionar a los infractores de tal hecho ilícito, de acuerdo con su legislación interna”.
Asimismo, “Del análisis del artículo 3º bis, se advierte lo siguiente: a) Prohibición para los Estados de recurrir al uso de las armas en contra de las aeronaves civiles en vuelo; b) Derecho de Estado sobrevolado a interceptarlas; c) Derecho del Estado sobrevolado a exigirles aterrizar; d) Obligación para los Estados de publicar sus reglamentos sobre interceptación e) Obligación para las aeronaves de acatar las órdenes de aterrizar; f) Obligación para los Estados de sancionar la transgresión de las normas de su ordenamiento que establezcan el deber de acatar las órdenes del Estado sobrevolado, y g) Obligación para los Estados de prohibir el uso deliberado de aeronaves civiles con fines incompatibles con el Convenio de Chicago”.
Debe añadirse que el derecho de interceptación tiene unos límites, solo debe llevarse a cabo si no se pone en peligro la seguridad de los ocupantes de la aeronave, o si se sospecha que tal aeronave está siendo empleada para usos incompatibles con el Convenio de Chicago. De otro lado, las posibilidades de interceptación han sido desarrolladas por la legislación de los Estados siguiendo en Anexo 17 y los Manuales de referencia de la OACI.
2.- Sanciones internacionales por violaciones del Espacio Aéreo. Influencia en las relaciones comerciales del estado sancionado y en el seguro de la aviación.
Las sanciones internacionales persiguen el aislamiento y asfixia comercial y financiera del Estado Sancionado, y pueden ser de muy variados tipos. El profesor José Manuel Álvarez Zarate realiza una exhaustiva exposición de las mismas en su artículo “Las Sanciones Económicas Internacionales”:
- Medidas financieras, comerciales y técnicas: la reducción, suspensión y cancelación de asistencia para el desarrollo; reducción, suspensión y cancelación de créditos; rechazo a refinanciar créditos de deuda; el voto en contra del otorgamiento de préstamos, subsidios o cualquier tipo de asistencia; confiscación o congelamiento de activos bancarios; la limitación de importaciones y exportaciones, embargos comerciales; imposición de tarifas aduaneras discriminatorias; restricción o cancelación de derechos pesqueros, proyectos de inversión o desarrollo conjuntos; suspensión o cancelación de acuerdos comerciales; prohibición de exportaciones tecnológicas; formación de listas negras de los nacionales del país objeto de la medida; prohibición de asegurar activos del país.
- Medidas sobre el transporte y comunicaciones: cierre del espacio aéreo, restricción, suspensión, cancelación de vuelos desde y hacia el país sujeto de las sanciones, así como restricción de sobrevuelo a sus aerolíneas comerciales, restricciones de tránsito marítimo o terrestre.
- Las medidas diplomáticas y políticas: la protesta pública, la censura y la condena hasta el veto en contra de la admisión o el voto a favor la expulsión del país objeto de la medida en organizaciones internacionales, posponer o cancelar visitas oficiales, reuniones o negociación de tratados o acuerdos, la denegación de credenciales a diplomáticos y la suspensión o expulsión de organizaciones internacionales.
Por lo que a la prohibición de aseguramiento respecta, cuando se imponen sanciones, la aseguradora puede ver prohibido el cumplir ciertas obligaciones contractuales, y en ocasiones el mero hecho de suscribir la póliza, lo que dependerá del tipo de sanciones que se apliquen[5].
Ciertas sanciones como aquellas medidas que impliquen congelación de activos o restricción de ayudas financieras, suspenden la responsabilidad de un asegurador durante el período en que se encuentren vigentes, de modo que el asegurador y/o el corredor no puedan recibir o efectuar pagos a la persona o entidad sancionada, pero sin suprimir la existencia de las mismas, como así han dictaminado los tribunales[6]. Otras como la prohibición de comerciar pueden prohibir la misma realización del contrato de seguro o reaseguro, ya que la prestación de cobertura en sí está prohibida.
En determinados casos puede solicitarse de las autoridades competentes la obtención de licencia para poder suscribir el riesgo.
El mercado de seguros, (mediante la cláusula LMA 3100), y, concretamente, el mercado de seguros de aviación, ha previsto la inclusión de una serie de cláusulas en las pólizas que impiden el aseguramiento de aquellos riesgos objeto de sanción internacional:
Cláusula LSW617H de exclusión de determinadas zonas geográficas
“1/ El presente contrato excluye las pérdidas, los daños o los gastos incurridos en los siguientes países o regiones:
- a) Argelia, Burundi, Región Extremo-Norte de Camerún, República Centroafricana, República Democrática del Congo, Etiopía, Kenia, Malí, Mauritania, Nigeria, Somalia, República de Sudán y República de Sudán del Sur. b) Colombia y Perú. c) Afganistán, Jammu y Cachemira, Corea del Norte y Pakistán. d) Abjasia, Regiones de Donetsk y Lugansk de Ucrania, República de Nagorno Karabaj, Distrito Federal del Cáucaso Norte, Osetia del Sur. e) Irán, Irak, Líbano, Libia, Provincia del Sinaí de Egipto (incluyendo el Aeropuerto Internacional de Taba), Siria, Yemen.
- f) Cualquier otro país donde operar una aeronave suponga una infracción de las sanciones de las Naciones Unidas.
2/ No obstante, se ha acordado la cobertura que se deriva del presente contrato:
- a) Para el sobrevuelo de cada uno de los países excluidos cuando el vuelo se desarrolla en un pasillo aéreo reconocido internacionalmente y se opera conforme a las recomendaciones de la OACI.
- b) Cuando las circunstancias hacen que un aparato asegurado aterrice en un país excluido, consecuencia exclusiva de una causa de fuerza mayor.
3/ Cada uno de los países excluidos puede estar cubierto por las Aseguradoras conforme a los términos y condiciones acordados antes del vuelo previsto”.
AVN 111 Clausula de exclusión de sanciones internacionales.
“Aún cuando se diga lo contrario en la Póliza, lo siguiente se aplicará:
- Si en virtud de cualquier ley o regulación aplicable a un Asegurador al inicio de esta Póliza, o que llegara a ser aplicable posteriormente, ofreciendo al Asegurado una cobertura que sea o llegara a ser ilegal debido a la ruptura de un embargo o una sanción, el Asegurador no proveerá cobertura y no tendrá responsabilidad de ninguna clase ni proveerá ninguna clase de defensa al Asegurado, o le pagará costos de defensa, u ofrecerá ningún tipo de seguridad en nombre del Asegurado, en el entendido que sería debido a la ruptura de dicha ley o regulación.
- En circunstancias en las que sea legal para un Asegurador proveer cobertura bajo la Póliza pero el pago de una reclamación pueda infringir un embargo o una sanción, el Asegurador tomará todas las medidas razonables para obtener la autorización necesaria para proceder con dicho pago.
- En el caso de que cualquier ley o regulación llegue a ser aplicable durante el período de la Póliza, la cual restringiese la habilidad de un Asegurador de ofrecer cobertura como especificado en el párrafo 1, entonces tanto el Asegurado como el Asegurador tendrán el derecho de anular su participación en esta Póliza según las leyes aplicables a la Póliza ofrecida, con tal de que el Asegurador conceda por escrito un aviso con 30 días de antelación. En caso de anulación, tanto por el Asegurado como por el Asegurador, el Asegurador retendrá la proporción a pro-rata de la prima por el período que la Póliza ha estado vigente. Sin embargo, en el caso de que reclamos incurridos a la fecha de anulación excedan la prima a pro-rata ganada (como aplicable) por el Asegurador y en la ausencia de una provisión más específica en la Póliza relacionada con el retorno de prima, el eventual retorno de prima será sujeto a mutuo acuerdo. Los avisos de cancelación por el Asegurador serán efectivos incluso si el Asegurador no hace ningún pago u ofrece un retorno de prima. ”.
Estas cláusulas pueden no tener el efecto previsto de exoneración de responsabilidad para el asegurador, si el mismo ya tiene conocimiento de la actividades, transacciones, personas o entidades sujetas a sanciones en el momento en que suscribir el riesgo, o al recibir la prima, y solo pueden invocarse cuando las aseguradoras no tienen ninguna razón para sospechar que hay un incumplimiento en materia de sanciones, sin perjuicio del correspondiente permiso que pueda solicitarse para suscribir una póliza en determinados supuestos. Por lo tanto, la protección ofrecida por una cláusula de sanciones siempre dependerá de los hechos particulares de la caso, siendo habitual la reticencia del asegurador a prestar cobertura a aquellos países bajo sanción tanto por la ONU, indicados en las cláusulas reproducidas, como por determinados Estados como EEUU y la UE. Si finalmente se decide cubrir ese riesgo, la prima puede ser más alta de lo habitual.
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Madrid, 8 de junio de 2021.
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[1] Los convenios de ámbito penal-aeronáutico que regulan los diferentes modos de cometer interferencia ilícita son: Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de las aeronaves (Tokio, 1963), por el Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves (La Haya, 1970), por el Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil (Montreal, 1971), por el Protocolo para la represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que presten servicio a la aviación civil internacional, complementario del Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil (Montreal, 1988), por el Convenio sobre la marcación de explosivos plásticos para los fines de detección (Montreal, 1991), por el Convenio para la represión de actos ilícitos relacionados con la aviación civil internacional (Beijing, 2010), por el Protocolo complementario del Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves (Beijing, 2010).
[2] Así las han denominado determinados autores como Ana Gemma López Martín en su artículo: “Embargo y Bloqueo Aéreo en la práctica reciente del Consejo de Seguridad: del conflicto del Golfo al caso de Libia”, citando al profesor DUPUY. También Don José Manuel Alvarez Zarate en su artículo “Las Sanciones Económicas Internacionales”.
[3] (Asamblea de la OACI A20-1: Desviación y apoderamiento de un avión civil libanés por parte de aviones militares israelíes, invasión del espacio aéreo libanés, en la que se advierte al Estado de Israel que se tomarán medidas si se persiste en las infracciones. A21-7: El aeropuerto de Jerusalén, se solicita a los Estados que abstenerse de explotar, o conceder permiso a cualquier línea aérea para explotar cualquier servicio aéreo, hacia el aeropuerto de Jerusalén o desde el mismo, A23-5: El Aeropuerto de Jerusalén. La Asamblea encarga al Consejo que adopte las medidas necesarias para dar cumplimiento a la Resolución A21-7. A28-7: Repercusiones de la invasión iraquí de Kuwait. La Asamblea declara que el registro unilateral de aeronaves con matrícula de Kuwait Airways como aeronaves con matrícula iraquí es nulo y sin valor,…. pide a todos los Estados que no proporcionen a Iraq, a sus compañías o a sus nacionales, ya sea directa o indirectamente, ningún repuesto, equipo o suministros o servicios que permitan a Iraq la utilización de dichas aeronave…etc).
[4] Moyano Bonilla: “El protocolo de Montreal de 1984 y la violación del espacio aéreo por aeronaves civiles”.
[5] Lloyd’s Sanctions Guidance – Sanctions Clauses. Y4916.
[6] Mamancochet Mining Ltd v Aegis Managing Agency Ltd & Others [2018] EWHC 2643 (Comm). El Tribunal rechazó la alegación de los demandados de que la cláusula de sanciones servía para extinguir la reclamación. Se sostuvo que la Cláusula de Sanciones se limitaba a suspender la responsabilidad de los aseguradores de pagar mientras el pago estuviera prohibido por las leyes o reglamentos aplicables. Por lo tanto, aunque el pago estaba prohibido de 2012 a 2016, una vez que se levantaron las sanciones pertinentes de la UE y los EE.UU las aseguradoras debieron pagar.
