La citada cuestión, – tratada, con menor o mayor intensidad, en mis Newsletter nº 12, “La Carta Europea de la Energía” y nº 13, “Bienvenida madrileña a una nueva Newsletter sobre arbitraje internacional”, sigue estando de gran actualidad.
El agresivo abogado Nick Cherryman, que representa los intereses privados de uno de los principales ´fondos buitres´, que se mueven en este complejo mundo arbitral, con “third party funding” incluidos, y que adquirió los derechos del histórico laudo “Antin” contra España, anunciaba, según el diario ABC del pasado 26 de agosto que “el Tribunal de Londres permite embargar los terrenos del Centro Vicente Cañada, que acoge también dependencias del Instituto Cervantes y de la UNED”.
Sin duda, continúan y continuarán los grandes esfuerzos de unos y otros grupos inversores ante distintos tribunales de variados países para la ejecución en terceros estados de las altas indemnizaciones exigidas a España gracias a los laudos CIADI ganados en el sector de las energías renovables, debidamente protegido en la ´Carta Europea de la Energía´.
Pienso que las recientes campañas mediáticas, fuera y dentro de nuestro país, y especialmente la muy exitosa del citado abogado, han llevado al actual choque de posiciones entre la Vicepresidenta segunda, Nadia Calviño, preocupada esencialmente por el buen nombre y mejor crédito internacional de España, y la Vicepresidenta cuarta, Teresa Ribera, estricta defensora de los intereses de España contra estos arbitrajes, bien argumentados por nuestros valiosos abogados del Estado, y los especialistas extranjeros contratados, frente a los, en este caso codiciosos, inversores extranjeros, dispuestos a no aceptar lógicos recortes de rentabilidad impuestos, o recientemente ofrecidos, por razones de necesidad pública e imprescindible austeridad, para reconducir los excesos cometidos por el pródigo primer Gobierno de Zapatero.
Finalmente, hasta la prensa veraniega no especializada, ha empezado a hablar, frente al lógico silencio oficial, del inicio de contactos, ciertamente secretos, con los inversores para negociar cuantías y plazos de cara al abono de las condenas impuestas a España, de conformidad con los compromisos internacionales asumidos por nuestro país.
Parecería haberse impuesto la posición de Nadia Calviño, que nos llevaría a soluciones similares a las que, tras muchos años de resistencia, terminó aceptando Argentina, que, a diferencia de España, solo pudo invocar, para justificar y prolongar sus incumplimientos, razones inspiradas en el propio ordenamiento jurídico nacional.
En el caso de España, ha quedado bien demostrado que los nuevos principios de “autonomía y primacía del Derecho de la UE” explican y justifican nuestra negativa a aceptar la ejecución inmediata de estos laudos – gracias a la trascendente Sentencia “Achmea” del Tribunal Europeo de Luxemburgo -, confirmada y ampliada en el caso “Komstroy”. Me solidarizo pues con nuestras posiciones nacionales que han llevado, parecería que solo hasta hoy, a una numantina y exitosa defensa jurídica contra las exigencias de los grandes inversores extranjeros, cerrados a aceptar cualquier cambio en la privilegiada situación anterior, acordada en 2007.
El diario ABC publicaba el pasado 14 de agosto una larga y estudiada crónica de Javier González Navarro, bajo el descriptivo título “Recortes a las Renovables. Las 65.000 familias afectadas acuden al Defensor del Pueblo”, y subtítulo rotundo “Piden igualdad de trato con los inversores extranjeros que serán indemnizados”. El presidente de la asociación, ´Anpier´, que une a los perjudicados, Miguel Ángel Martínez-Aroca, animado por las aparentes negociaciones con los inversores extranjeros, recordó que “Sánchez prometió en 2014, cuando no gobernaba, que restituiría la rentabilidad a los afectados”, algo que, sin embargo, ni los ´tribunales ordinarios´ primero, ni el ´Tribunal Supremo´ y el ´Tribunal Constitucional´ después, reconocerían como derechos adquiridos por nuestros connacionales.
Reconfortante novedad para los planteamientos españoles fue la muy reciente Sentencia del pasado 24 de abril, del Tribunal Supremo alemán, en línea con las de los tribunales de Suecia, que el catedrático Fernández Rozas ha resumido en su Blog del 24 de agosto: “El Bundesgerichtshof declara que los arbitrajes de inversión intra-UE son incompatibles con el Derecho de la UE”, aceptando así las demandas de nulidad planteadas por Países Bajos y Alemania. Me limitaré a reproducir el párrafo conclusivo de este gran especialista en arbitraje internacional: “Como puede observarse estas decisiones suponen un revés para el sistema de resolución de diferencias del Convenio del CIADI. El sistema se basa exclusivamente en el Derecho internacional público y la revisión estrictamente limitada por los tribunales estatales es una de sus piedras angulares. Consciente de las implicaciones para el sistema del CIADI, el BGH subraya que su sentencia se aplica exclusivamente a los litigios intracomunitarios”.
También jugaría en nuestro favor la sentencia de la US Court of Appeals for the Ninth Circuit, de 1 de agosto, defendiendo, en contra de tribunales inferiores, la no ejecución en Estados Unidos de un laudo CCI por 1.300 millones €, ganado por inversores de aquel país contra bienes de la India existentes en USA, y ello en base a los principios de “comity, diplomacy and International law” y a la necesidad de aplicar el “mínimum contact analysis”, existente en la jurisprudencia norteamericana en materia de reconocimiento, para la protección de los ”foreign states”, aunque no en relación con laudos CIADI, (Ver Blog Fernández Rozas de 1-9-2023).
B.- No puedo negar que la posición de España era y sigue siendo objeto de duras críticas, y que estaban justificadas las acusaciones que nos han dirigido de poner en peligro, desde el Derecho Europeo, el prestigioso Convenio de Washington de 1965, que creó el régimen CIADI de reconocimiento directo y ejecución inmediata, en cualquiera de los Estados terceros signatarios, de sus laudos condenatorios de carácter pecuniario.
El pasado verano ha sido, en cualquier caso, un buen momento para llevar a cabo algo que tenía pendiente en estos años de aprendizaje, la lectura atenta de la tesis doctoral del abogado, profesor y árbitro, Enrique Linares, buen amigo y colaborador de este Despacho. Tras el descriptivo título, “Ejecución en Terceros Estados de Laudos emitidos en Arbitrajes de Protección de Inversiones. Especial referencia al sistema del CIADI”, encontramos quinientas páginas de texto bien estructurado, que mucho me han enseñado, en torno a cuatro capítulos, más veinte razonadas Conclusiones, que me permito adjuntar, y sin dejar de añadir el link para poder consultar el texto completo en la e.library de la Universidad complutense:
https://docta.ucm.es/entities/publication/8d7f885e-f5c0-44b5-8389-85f9c8ec32c7
Pasados seis años desde su redacción, mucho me gustaría ver pronto, de la mano de su autor, debidamente actualizados, algunos temas y cuestiones, que se han visto enriquecidos o han evolucionado en torno a la cuestión de la Ejecución en Terceros Estados, entre los que sugeriría:
- “actitud pro arbitraje de tribunales españoles”, págs. 483 y 486.
- “recognition v. enforcement, pág. 263.
- “declaración de ejecutabilidad”, pág. 265.
- “obligación de hacer v. obligación pecuniaria”, pág. 261.
- “inmediato cumplimiento”, págs. 270, 297.
- “inexistencia de impago”, pág. 275.
- “hacer valer v. dejar valer”, págs. 285, 489.
- “orden público internacional”, págs. 295, 301.
- “protección diplomática”, pág. 295.
- “plenary action v. order & judgement”, págs. 325, 326.
- “inmunidad soberana de jurisdicción”, págs. 345, 458.
- “casos precedentes”, págs. 427, 443, 472.
- “sentencias y laudos”, pág. 400.
- “bienes embargables”, pág. 417.
En efecto, muchas cosas han sucedido y seguirán sucediendo en torno al Convenio de Washington de 1965. Pienso que, para nuestra satisfacción, podría Enrique Linares incorporarlas a una merecida segunda edición de la importante obra, – sobresaliente cum laude por unanimidad, mención europea -, en torno al presente de la ejecución en terceros estados, con novedades que ciertamente ponen en peligro la superioridad de la que hasta ahora han disfrutado los arbitrajes y laudos CIADI.
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