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Anteproyecto de ley por la que se modifica la ley de mercado de valores
El pasado 28 de mayo de 2019 el Ministerio de Economía y Empresa publicó en su página web[1] el Anteproyecto de Ley por el que se propone la modificación del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, para adaptarlas a la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas.
Entre las novedades que el Anteproyecto de Ley propone, se contempla la incorporación en la Ley del Mercado de Valores[2] de la regulación de los denominados “Asesores de voto”, es decir, de “aquella persona jurídica que analiza con carácter profesional y comercial la información que las sociedades cotizadas están legalmente obligadas a publicar y, en su caso, otro tipo de información, para asesorar a los inversores en el ejercicio de sus derechos de voto mediante análisis, asesoramiento o recomendaciones de voto”. Para ello se propone la inclusión de un capítulo X al Título IV de la Ley de Mercado de Valores que comprendería los nuevos artículos 137 bis a 137 quinquies, que se transcriben al final de esta nota.
Los asesores de voto, también conocidos bajo su denominación anglosajona de proxy advisors (donde tienen mayor predicamento e importancia), han adquirido una relevancia e influencia progresiva a través de sus recomendaciones e informes sobre el ejercicio de los derechos políticos en las juntas de accionistas de sociedades cotizadas. Si bien tradicionalmente los fondos de inversión y de pensiones internacionales, gestores de activos y otras entidades del sector financiero y bursátil venían manteniendo una actitud generalmente pasiva o apática en las juntas de accionistas, lo cierto es que en los últimos años, espoleados por el legislador[3] y los diferentes supervisores, ha ido cambiando progresivamente esta actitud y grado de intervención en las sociedades en las que participan. En esta misma línea, la propia Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley, señala que “cada vez un mayor número de inversores contrata los servicios de estos profesionales para determinar cómo ejercer los derechos de voto asociados a sus inversiones”.
En el actual mundo y economía globalizados es frecuente que los fondos y entidades, que acostumbran a tener carteras muy diversificadas, se encuentren muy lejanos y distantes de las sociedades en las que participan y no puedan mantener un seguimiento en tiempo real de su actividad, vicisitudes y demás circunstancias en que se encuentran las mismas. Ello unido a un posible desconocimiento del mercado local, el marco regulatorio de cada país y otra serie de condicionantes fácticos, ha generado la necesidad de un nuevo operador que, por medio de informes y recomendaciones, oriente a los inversores institucionales sobre el ejercicio de sus derechos políticos en las juntas de accionistas.
Esta influencia sobre las decisiones de los accionistas y sobre el mercado en sí, ha generado la necesidad de establecer un marco normativo que siente las bases de la actividad de los asesores de voto. Esta necesidad se ve incrementada en la medida en que el mercado de los proxy advisors se encuentra en la actualidad muy concentrado, de modo que estas compañías ostentan una gran capacidad para influir en las decisiones de los accionistas institucionales y, en los casos más extremos, incluso con capacidad para manipular al propio mercado. Esta circunstancia y el riesgo potencial que conlleva, hace que resulte especialmente conveniente la regulación respecto de los asesores de voto en materias tales como su independencia, transparencia en la gestión, conflictos de interés, publicidad de sus informes y recomendación…etc. Así lo viene recogiendo la ESMA[4] en sus diferentes publicaciones desde hace años.
Por lo que respecta a la regulación propuesta para los asesores de voto en el Anteproyecto de Ley, la misma supone la trasposición a nuestro ordenamiento nacional de la Directiva (UE) 2017/828 de 17 de mayo de 2017[5], pudiendo destacarse, entre otras, las siguientes cuestiones:
1.- Autorregulación
Siguiendo las recomendaciones de la ESMA y lo dispuesto en la Directiva, el Anteproyecto de Ley viene a recoger, en su artículo 137 ter, la opción de que los asesores de voto puedan autorregular su actividad por medio de un código de conducta que habrá de ser publicado de manera gratuita y en su página web. Se establece asimismo la obligatoriedad de que aquellos asesores de voto que no apliquen un código de conducta deban explicar los motivos de dicha inaplicación de manera clara y motivada.
2.- Publicación de un informe anual
En el artículo 137 quáter se establece la obligación de que los asesores de voto publiquen en su página web un informe anual con la finalidad de que sus clientes puedan encontrarse debidamente informados acerca de la exactitud y fiabilidad de sus actividades, estableciéndose un contenido mínimo de información, debiendo contener elementos como
- Las características importantes de los métodos y modelos aplicados;
- Las principales fuentes de información utilizadas;
- Los procedimientos implantados para garantizar la calidad de las investigaciones, asesoramientos y recomendaciones de voto y la cualificación de su personal;
- El grado y forma de consideración de las condiciones del entorno de mercado, jurídico, regulatorio y las condiciones específicas de la sociedad cotizada en cuestión;
- Las características importantes de las políticas de voto que aplican a cada mercado;
- El grado y la forma en la que se mantienen cauces de comunicación con las sociedades objeto de investigación y otras partes interesadas, así como
- La política relativa a la prevención y a la gestión de conflictos de intereses potenciales.
3.- Comunicación de eventuales conflictos de interés
En el artículo 137 quinquíes se recoge la obligación de que los asesores de voto comuniquen sin demora a sus clientes cualquier conflicto de interés real o potencial, incluyéndose cualquier relación de negocio que pueda influir en las investigaciones, asesoramientos o recomendaciones de voto. Asimismo deben comunicar las medidas que hubieren podido adoptar para eliminar, mitigar o gestionar dicho conflicto de interés.
4.- Sometimiento al régimen sancionador de la CNMV
Aun cuando se ha optado por el legislador en este momento por la autorregulación para los asesores de voto, se propone la modificación de la normativa del mercado de valores en orden a contemplar y sujetar su actividad al ámbito de supervisión, inspección y sanción por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), modificándose en su consecuencia los artículos correspondientes en materia de infracciones por incumplimiento de las obligaciones de transparencia e integridad del mercado (art. 282 LMV) e infracciones por incumplimiento de las obligaciones de transparencia e integridad del mercado (art. 295 LMV).
En cuanto a nuestra valoración general sobre la regulación contenida en el Anteproyecto de Ley sobre los asesores de voto, consideramos que resulta muy positivo el establecimiento de un marco normativo que siente las bases de la actividad de estos operadores cuya importancia e influencia sobre el mercado va en aumento. Estimamos que, en este ámbito, resulta especialmente relevante la publicación de los informes anuales de los asesores de voto, pues era evidente la necesidad de transparencia en este sector de actividad, y creemos que el hecho de establecer un contenido mínimo para dichos informes puede arrojar cierta luz que permita, por una parte, conocer su actividad y, por otra, disponer de herramientas que permitan a los accionistas/operadores poder analizar, comparar y decidir al asesor de voto que mejor se adecue a sus propias políticas de gestión de modo que se produzca un mayor alineamiento de intereses y criterios entre el accionista y su asesor de voto.
Por lo que respecta a la opción de la autorregulación como herramienta, tenemos ciertas dudas de su eficacia si bien estimamos que, en todo caso, resulta muy positivo establecer un cierto marco normativo dada la actual ausencia de regulación en este sector. Como se ha indicado, la opción por la autorregulación contenida en el Anteproyecto de Ley sigue las recomendaciones de la ESMA, CNMV[6] y lo dispuesto en la Directiva[7]. Entendemos que habrá de efectuarse un seguimiento por parte del supervisor y del legislador de la aplicación efectiva de la norma y las incidencias que puedan ir surgiendo en su desarrollo de modo que, si finalmente la autorregulación se demostrara insuficiente, pueda justificarse una intervención del legislador y el establecimiento de una normativa de carácter imperativo.
Finalmente, consideramos que se ha podido perder la oportunidad de recoger en la nueva regulación una mención a otra figura que guarda mucha semejanza con los proxy advisors, que son los proxy solicitors, compañías contratadas por las propias sociedades cotizadas (o, incluso, por determinados accionistas) para que identifiquen, localicen y “capten” el voto para determinadas iniciativas en las Juntas de Accionistas, en especial, en aquellas situaciones en que es preciso recabar un quorum y/o una mayoría reforzados o, simplemente en aquellos casos en que se considera conveniente que determinadas decisiones cuenten con un respaldo amplio de la Junta. Aun cuando se trata de figuras distintas, no dejan de ser asesores que intervienen en los procesos de toma de decisiones que tienen lugar en las Juntas Generales.
En cualquier caso, hemos de permanecer atentos y pendientes al desarrollo y evolución que tenga este Anteproyecto de Ley en su tramitación en el Congreso y el Senado. A diferencia de otras medidas contenidas en el Anteproyecto, no está previsto el establecimiento de un régimen transitorio por lo que, en principio, entraría en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE en el supuesto de que finalmente fuese acordada la reforma por el legislador.
AUTORES
Luis Manuel García y Borja de Cárdenas
PARA MÁS INFORMACIÓN:
Luis Manuel García y Ángel Valdés
[2] Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores.
[3] Directiva (UE) 2017/828 de 17 de mayo de 2017; Considerando (14): “Una mayor implicación de los accionistas en el gobierno corporativo constituye uno de los instrumentos que pueden contribuir a mejorar el rendimiento financiero y no financiero de esas sociedades, también por lo que se refiere a factores medioambientales, sociales y de gestión, en particular como los que se mencionan en los Principios de Inversión Responsable que las Naciones Unidas sostienen”.
[4] European Securities and Markets Authority (ESMA): ref. 2012/212, 2012/224, 2012/SMSG/25, 2013/84, 2013/240, 2013/280, 2014/205, 2015/920, 2015/SMSG/026, 2015/1871, 2015/1887, entre otras.
[5] La Directiva (UE) 2017/828 de 17 de mayo de 2017 supone a su vez la modificación de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.
[6] Documento CNMV elaborado por un Grupo de Expertos para evaluar la actividad de los Proxy Advisors en relación con los emisores españoles. Respuesta al DP-ESMA. 16 de abril de 2012. Págs. 34-35: “Del análisis de las cuatro alternativas estudiadas se puede concluir que, por un lado, no deben ignorarse los problemas derivados de la actividad de los proxy advisors por su importancia y los riesgos que plantan y, por otro, que la adopción de medidas legislativas de regulación y supervisión no parece ser actualmente la opción más recomendada para ocuparse de un mercado tan incipiente y embrionario como este”.
[7] Artículo 3 undecíes de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas conforme a la modificación operada por la Directiva (UE) 2017/828 de 17 de mayo de 2017.
La presente publicación contiene información de carácter general y divulgativo sin que constituya asesoramiento jurídico.
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