RESUMEN: La ley de noviembre de 2017 publicada por el Gobierno de Mariano Rajoy eliminó de la transposición al Derecho español de la Directiva Europea 24 de 2014 la excepción contemplada en ésta respecto de la contratación de servicios jurídicos, igualando la contratación de los abogados con cualquier otro suministrador de bienes o servicios. En el presente artículo se critica el desacierto de esta decisión, que convierte en ineficiente la defensa de los litigios de las administraciones públicas, y que choca con la naturaleza misma de la designación de abogado para defender esos intereses y no solo en litigios relevantes o complejos. Y, en coherencia, propone la inmediata rectificación de semejante error, calificable de imperdonable torpeza.
I.- LA DIRECTIVA EUROPEA 2014/24/UE DE 26 DE FEBRERO
Por la finalidad de estas líneas no vamos a explicar el contenido de esta conocida Directiva sobre contratación pública en su totalidad. Nos limitaremos a afirmar que constituye un hito en lo que se refiere a promover mejores niveles de claridad, publicidad, transparencia, igualdad de oportunidades, competencia abierta y ausencia de corrupción o clientelismo en la contratación de los entes públicos. Por ello, la Directiva, debe ser considerada como un avance muy positivo, sin paliativos.
El problema, que analizaremos, estriba en la llamativa diferencia sobre la contratación de servicios jurídicos, unos de los que, obviamente, son los servicios de abogado, entre lo dispuesto en la Directiva (que excluye su aplicabilidad a los servicios de abogacía prestados en arbitrajes, litigios, conciliaciones, asesoría y en general en relación con el ejercicio del poder público) y lo legislado en la norma de su transposición al Derecho Español (Ley 9/2017 que sí aplica indiscriminadamente la Ley de Contratos a los servicios que la abogacía presta a Administraciones y Empresas Públicas). La Directiva dice en el parágrafo 25 de sus Considerandos, equivalentes a la Exposición de Motivos en la legislación española, lo siguiente:
(25) Determinados servicios jurídicos son facilitados por proveedores de servicios nombrados por un tribunal o un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, implican la representación de clientes en un proceso judicial por abogados deben ser prestados por notarios o guardar relación con el ejercicio de una autoridad oficial. Dichos servicios jurídicos son prestados normalmente por organismos o personas nombrados o seleccionados mediante un procedimiento que no puede regirse por las normas de adjudicación de los contratos, como ocurre por ejemplo, en algunos Estados miembros, con el nombramiento del ministerio fiscal. Por consiguiente, estos servicios jurídicos deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva.
Y su artículo 10 sobre exclusiones de aplicabilidad de la Directiva, relaciona cuáles servicios jurídicos considera excluidos:
II.- LA LEY ESPAÑOLA. LEY 9/2017 DE 8 DE NOVIEMBRE.
Esta Ley, que se titula expresamente como de transposición al derecho español de dos Directivas, una de ellas la que nos ocupa 2014/24/UE, regula en la Sección 2ª de su primer Capítulo (artículos 4 al 11) muy extensamente las materias para las que esta Ley de Contratos del Sector Público no rige y en ninguno de esos artículos se menciona a la abogacía o a la contratación de abogados ni genérica ni específicamente.
Hemos examinado el prolijo texto de las casi doce páginas del BOE con el Preámbulo de la norma, para comprobar si contiene alguna explicación o motivación, siquiera fuese indirecta, para haber adoptado esta sorprendente decisión de eliminar las excepciones de la Directiva referentes a los servicios jurídicos. Llama poderosamente la atención que el único comentario está en la página 8, pero solamente para describir que en la Ley se mantiene la “tradicional configuración negativa o de exclusión de los contratos y negocios no regulados en la norma”, nada más.
Curiosamente la Ley sí contiene en su apartado C algunas exclusiones del art. 10 de la Directiva. Por ejemplo, “c)” sobre arbitraje, o la referencia a la exclusión de los servicios notariales. ¿Por qué la Ley 9/2017 ratifica unas excepciones, pero no explica su decisión de eliminar las referentes a otras, y concretamente a la contratación de los abogados?
Este sorprendente silencio nos anima para calificar esta Ley 9/2017 de caprichosa e inexplicable.
III.- DISFUNCIONES QUE PROVOCA ESTA EXCEPCIONALIDAD ESPAÑOLA.
La contratación de un abogado tiene algunas peculiaridades específicas que chocan con la regulación de los concursos públicos, por eso la Directiva la excepciona de su regulación, con toda razón.
El derecho de defensa contiene un elemento esencial de relación de confianza entre cliente y abogado, que queda completamente apartado en este tipo de procesos de contratación pública.
Ese elemento esencial tiene escasa relevancia práctica o inapreciable en procesos de naturaleza repetitiva y rutinaria o de tramitación masiva, como multas y sanciones, licencias ordinarias, fiscalidad, etc. Sin embargo, esta particularidad resulta esencial e inesquivable en litigios de mayor relevancia y dificultad o con carga política, como lo son los procesos penales, los recursos sobre urbanismo o medio ambiente o de otorgamiento de licencias extraordinarias. En ese tipo de litigios el alcalde y su equipo de gobierno, en un ayuntamiento, o el presidente y sus consejeros, en una comunidad autónoma, o los gerentes de una empresa pública necesitan juristas de su confianza y esa confianza no se genera por la adjudicación de un concurso público de prestación de servicios de abogacía de todas las clases.
Esta es la primera y muy relevante disfunción que provoca en el derecho de defensa incluir a los servicios de abogacía en el mismo régimen legal de contratación que el proveedor de folios y material de papelería, el de mobiliario, el de equipos informáticos o el concesionario de la limpieza urbana. Las ofertas de este tipo de proveedores – relevantes naturalmente – sí pueden someterse a concurso público sobre datos objetivos, sin mayor problema.
Una segunda disfunción, y no precisamente menor, es que la contratación de abogados no puede hacerse caso por caso. Los tiempos en el derecho procesal son muy perentorios y simplemente no es posible iniciar un concurso público para contratar abogado cada vez que se reciba una demanda o querella, porque los plazos para personarse y defenderse en juicio son mucho más breves que el tiempo que lleva convocar, celebrar y decidir el concurso.
Esto, entre otras razones, ha obligado a las corporaciones a diseñar concursos de contratación de abogados no por asunto sino por actividad y durante un plazo determinado, de modo que el abogado contratado preste sus servicios desde el día de su toma de posesión hasta el día de la toma de posesión de su sustituto, en todos los litigios que estén en tramitación en cada momento, sea cual sea su estado, y obligando, de modo generalizado o sistemático, al cambio de abogado en medio de cada litigio.
Los que sabemos algo de tramitar litigios nos damos cuenta inmediatamente de que una de esas sustituciones de abogado puede coincidir con que en un litigio concreto queden pocos días del plazo para contestar a la demanda, formalizar una apelación o casación, celebrar un juicio o asistir a una audiencia previa. Y en ese interregno es posible que el abogado entrante no disponga de tiempo para estudiar adecuadamente el asunto, hacerse cargo de todos los detalles de su estado y redactar el escrito o preparar el acto judicial en esos pocos días. Y no digamos si son varios, o incluso muchos, los litigios que se encuentren en ese estado.
Por eso es de sentido común que el abogado sea contratado para hacerse cargo de un litigio, desde su inicio hasta completar su entera tramitación, y como los tiempos procesales son esencialmente impredecibles, la contratación del abogado para el litigio nuevo no es compatible con la determinación de un plazo de prestación de sus servicios con un día de término concreto y fatal.
Otra marcada disfunción se refiere a la problemática de la especialización de los abogados. Las materias más complejas exigen abogados más especializados en una sola, precisamente por su complejidad. Un abogado especialista en urbanismo, por ejemplo, puede ser un auténtico número uno en su especialidad, aun trabajando en un despacho individual o “boutique jurídica especializada”. Este tipo de artesano jurídico sería el candidato ideal para casos singulares de su especialidad.
El sistema de contratación derivado de la desaparición de la excepción de la Directiva expulsa a estos individuales, o pequeños equipos, de abogados, aunque sean excelentes, de la contratación pública, por no poder cumplir los requisitos económicos ni asumir la actividad de abogacía en todas las materias, que es lo que sale a concurso.
Por otro lado, un número indeterminable pero perceptible de licitaciones viene trufado de requisitos “ad personam”. El lector sabe a qué me refiero: Hay dudas sobre la pulcritud de la “concurrencia” en numerosas licitaciones, precisamente porque el sistema concurrencial es irracional y la reacción tiende a la predeterminación del concurso en favor de un proveedor concreto, que puede ser el que es de confianza para el órgano de gobierno.
Proponemos libertad para que las entidades del sector público puedan elegir al mejor abogado de su confianza para defenderles en un juicio concreto y para poder contratarlo en el exiguo plazo que suele requerir el proceso judicial. Y esto ha quedado gravemente restringido al decidir en la transposición de la Directiva al ordenamiento español “ser más papistas que el papa” y someter al régimen general de contratación pública la contratación de los abogados.
Una teórica salida que ofrece esta regulación para que las entidades del sector público puedan elegir rápidamente abogado de su confianza, está en el sistema de contratación por el procedimiento negociado sin publicidad del art. 168, b) 1º, para casos de extrema urgencia imprevisible y sin culpa del órgano de contratación. Pero esto conllevaría convertir todas las demandas con breves plazos procesales en casos de “urgencia imprevisible”, lo que obviamente implica retorcer el significado de esta expresión. No es una solución aceptable como método general de obrar.
Lo que procede es, simplemente, modificar la norma incluyendo en sus artículos 4 al 11 la excepción contenida para la contratación de los abogados en el artículo 10 de la Directiva 2014/24. Cuando se “mete la pata” no hay mejor remedio que sacarla.
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