Así se anunciaba un interesante ejercicio de prospectiva circulado a principios de este año por el prestigioso Despacho internacional “Freshfields, Bruckhus, Deringer LLP”, titulado “What is likely to be the most significant development or trend in Arbitration 2022?”. Lo leí con interés, y me propuse hacer un seguimiento del tema hasta poder redactar unas conclusiones a mitad del año, justamente durante las habituales vacaciones de agosto, que, ya ultimadas, paso a compartir.
El citado arranque en febrero adelantaba prometedoras previsiones. En primer lugar, y junto a la continuidad de sectores muy consolidados como Energía y Construcción, anunciaba un incremento de supuestos de arbitraje vinculados a temas medioambientales, sociales y de gobernanza, los conocidos en siglas inglesas como ESG, que incluyen ciertamente controversias generadas por el Cambio climático.
Lógicamente, también preveía una continuación de conflictos generados por la fuerte crisis económica que se inició con la pandemia del COVID 19, algo que estaría contribuyendo a un mayor recurso a la financiación por terceros, que no dejaría de crecer.
Sugería además la ‘Newsletter’ nuevos conflictos vinculados con la posición sobre arbitraje de inversiones en la Unión Europea resultante de caso ‘Achmea’, así como numerosos supuestos en el campo de las nuevas tecnologías y sus productos, criptomonedas, ‘blockchain’ e inteligencia artificial. La incrementada presencia de los Gobiernos en el campo financiero les hizo mencionar ejemplos de interferencia gubernamental al imponer en Dubái, vía Decreto, la exclusividad de su “International Arbitration Center”.
Describía, por último, las mayores exigencias morales, éticas y profesionales en las conductas y procedimientos arbitrales, así como la importancia que tendrían las nuevas Reglas ICSID, con su fast-track para controversias inversor-estado, en la búsqueda de una superior eficiencia.
Hubo ciertamente un enriquecedor debate entre los árbitros especializados, algunos hablaron de más previsibles conflictos sobre corrupción, otros recurrieron al concepto integrador, ‘CBNH Test’, (Climate, Biodiversity, Natural Resourses and Health) de Thomas Lehman, y, finalmente, algunos optaron por profundizar en algunas de las categorías mencionadas, como la valoración de daños en el mundo de las criptomonedas, o la previsible defensa de los Estados demandados frente a inversores perjudicados invocando para ello el Acuerdo de Paris, a pesar de su carácter no vinculante.
B, Al cumplirse medio año, ya en julio, accedí, – gracias a la ´Newsletter´ por subscripción OGEMID -, a otro similar ejercicio, esta vez obra de Dorothée Achram, y Tanya Landon, socias de Despacho Internacional, “Sidley Austin LLP”, publicado en el número 34 de la Revista “Phamaceutical Technology Europe”, bajo el título, “Trends in International Arbitration: The fallout from COVID 19”. A mitad de camino entre la prospectiva y el levantamiento de acta, las autoras recogen como probadas seis tendencias.
Numerosas disputas sobre cadenas de suministros, dados los problemas surgidos con las materias primas y la capacidad de producción de las empresas en el campo de las ciencias y la tecnología farmacéutica.
Mayores conflictos por transacciones en procesos M & A, mencionando expresamente los ‘earn-out arrangements’, y los ‘pre-closing covenants’. En tercer lugar, se fijan en las disputas inversor-estado sobre protección de la IP, con atinadas referencias a la propuesta de India y Sudáfrica ante la WTO en favor de excepciones al Acuerdo en vigor sobre patentes.
En contra de las previsiones, afirman que no ha habido “massive surges in corporate bankruptcy”, lo que atribuyen en gran parte a las medidas tomadas por los respectivos Gobiernos para seguir mitigando los efectos de la pandemia, algo que, añaden, ya ha dejado de hacer Suiza con las inevitables consecuencias.
Ven, en cambio, totalmente confirmada la generalizada aceptación normativa de la figura del third party funding, con sus pros y contras que analizan brevemente con rigor. Lo mismo habría sucedido con la mayor eficiencia lograda gracias a los virtual/remote hearings and paperless proceedings, sin negar la existencia de eventuales riesgos de anulación de laudos en casos de auténticas violaciones del due process.
Me limito, por último, a dejar debida constancia de que el citado estudio ofrece además seis Arbitration Tips, ciertamente útiles, aunque dirigidos especialmente a las empresas de tecnología farmacéutica.
C, Entre uno y otro estudio, han tenido lugar muchos eventos en el mundo del Arbitraje que nos permiten seguir preguntándonos sobre cuáles están siendo las tendencias dominantes este año 2022.
Empezaré por algunos de los grandes Congresos y Seminarios internacionales, en primer lugar, el Open de Arbitraje 2022 celebrado en Madrid el pasado mayo, que pude seguir muy de cerca gracias a la invitación de su fundador, Javier Íscar. Quedó debida constancia en los tuits que publiqué que se habían cubierto todos los principales temas dominantes previstos, empezando por la financiación por terceros y la Directiva de la UE sometida aun a debate, las crisis logísticas y de precios, la celeridad y eficiencia sobre bases digitales, los arbitrajes verdes, la construcción, la energía, y la contratación con Administraciones públicas.
Poco después, ya en junio, tuvo lugar el histórico Congreso anual del Club Español de Arbitraje, (CEA), con título igualmente actual, “Mejorando el arbitraje. Resolviendo antes y mejor”, que, aunque no pude seguir presencialmente por no contar con la invitación de su anterior Presidente, Carlos de los Santos, tristemente fallecido, incluía en su programa temas igualmente actuales como obligaciones éticas, procedimientos acelerados, estimación de pérdidas, y estimación de costas, sin olvidar la siempre presente cuestión de la diversidad, impulsada por ‘CEA Mujeres’.
Además, he seguido los Programas de otros grandes eventos internacionales en mayo sobre arbitraje, empezado por la muy poderosa “Paris Arbitration Week”, que recogió en sus múltiples encuentros toda la temática imaginable, que incluyeron no solo el arbitraje deportivo sino también el arbitraje espacial, así como imprevistas novedades en torno a la Guerra en Ucrania y las sanciones internacionales contra Rusia. Especial cobertura en el ‘Kluwer Arbitration Blog’ tuvieron sus sesiones dedicadas a Blockchain, NFTs (‘non fungible token’) y al Metaverse, llamados a jugar un creciente papel en nuestra sociedad, y, por ello mismo, capaces de generar conflictos que podrían ser analizados y resueltos a través del arbitraje internacional. Se aportaron sorprendentes datos como la existencia de 1.600 criptomonedas, o la revalorización en un 1200 % del ‘Cosmos token’, así como otros vinculados al ‘digital art’, que podrían llegar algún día a la ‘Court of Arbitration for Art’ (ASfA) en La Haya.
También en mayo tuvo lugar la “London International Dispute Week”. En el “Kluwer Arbitration Blog” se pudieron leer interesantes crónicas sobre la importancia dada, como tendencia global, al área citada de ‘Environment, Sustainability and Governance’, bajo un primer subtítulo “The new frontiers of business ethics and corportate accountability”. Por un lado, mayores riesgos de litigios, como comprobado con el caso de ‘Royal Dutch Shell’ ante la Justicia de los Países Bajos, con presencia del ‘soft law’ invocado, los “UN Guiding Principles on Business and Human Rights” (UNGP), y por el otro, la introducción de la variable de ‘derechos humanos’ en conflictos como el de Ucrania, y la creciente participación de las NGO concernidas desde sus propios planteamientos. Bajo otro subtítulo, “The future for in-house and private practice litigation”, se debatieron realidades como ‘supply-chain’, ‘changing regulatory framework’, ‘greenwashing’, ‘data security’, y ‘virtual hearings’ para reducir la huella de carbono, y se continuaron apoyando iniciativas de éxito como el ‘Arbitration Pledge’ y el ‘Greener Litigation Pledge’.
D, Sin querer extenderme mucho más, me referiré a algunos eventos en otros continentes muy activos en el campo del arbitraje internacional. En el caso de América, el ‘New York Arbitration Center’, (NYAC), – que sigue dirigiendo con acierto Rekha Rangachari -, ofreció el pasado julio un interesante Seminario en junio sobre el problema, siempre actual, de la soberanía de los Estados y su eventual injerencia, tanto durante los procedimientos arbitrales como para la ejecución de los laudos, estudiando nuevas experiencias vividas en países como Estados Unidos, Chile y Perú.
Mencionaré también la XIII Conferencia Latinoamericana de Arbitraje celebrada también junio en Montevideo, en la que se analizaron los variados elementos culturales de los participantes que deben ser tomados en consideración en el arbitraje, e incluso de cara a la selección de árbitros.
Terminaré con Asia, que, como analizado en la Conferencia anual del “Centro de Hong Kong”, celebrada en mayo, sigue profundizando en el acercamiento entre mediación y arbitraje por razones conceptuales y prácticas, intensificadas tras los efectos de la pandemia, proceso que, aunque no mencionado hasta ahora, me atrevería a calificar de auténtico ‘2022 trend’.
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