Silencio administrativo en la ley 39/2015: un eterno ritornello
Establecida la obligación de resolver por la Administración Pública, en términos bastante habituales a como viene fijándose desde la añeja Ley de 1958, el artículo 24 de la nueva Ley, vuelve a plantearse el eterno tema del silencio de la Administración en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado.
Como venía ocurriendo en la Ley 30/1992, aparentemente la primera impresión que recibirá el administrado, lector de esta Ley, es que el silencio es positivo, esto es, que tras una solicitud realizada ante la Administración, si ésta no contesta, su pretensión se ha resuelto afirmativamente y por tanto podría ejercitar el contenido de la misma sin temor a incurrir en ilegalidad y sin que existiera posibilidad alguna de que la Administración Pública, adoptase ninguna resolución contraria o contradictoria con dicha petición, que quedaría así confirmada.
Naturalmente, y esto es perfectamente normal, cuando una norma de la Unión Europea o una Ley (con título formal de Ley, no un simple reglamento), venga a decir lo contrario y a ordenar que el silencio sea negativo, imperativamente tal negación será lo que se imponga; en estos casos, aparentemente excepcionales, pues, el silencio sí sería negativo, pero eso no sería lo habitual. Aún más: cuando lo que pretenda el administrado sea acceder a una actividad o ejercitar una actividad, se exige, un tanto ingenuamente, que la Ley que pretenda desestimar dicha petición, esté fundada en “imperiosas razones de interés general”. Ingenuidad supina, realmente, ya que la ley posterior podrá adoptar como mejor decida el sentido del silencio y justificarlo en la forma que estime más oportuna en ese momento, de forma tal que esta exigencia de fundarse en razones imperiosas de interés general, no deja de ser una mera orientación moral a los diputados y senadores que en su momento, posterior, aprueben la ley que establezca un silencio negativo incluso para acceder a una actividad o a su ejercicio.
Pero quedémonos con que en principio el sentido del silencio es positivo, con las matizaciones indicadas.
Pero pronto comienzan las excepciones a tal silencio positivo; tantas que la excepción se acaba convirtiendo en regla.
En efecto, además del supuesto, elemental, de que tendrá silencio negativo el procedimiento relativo al derecho de petición del artículo 29 de la Constitución, – contra el vicio de pedir está la virtud de no dar – se encuentran tipificados como supuestos de silencio negativo casos perfectamente habituales y bien conocidos en los que la lógica impone tal desestimación. Son los supuestos de transferencia de facultades al solicitante, relativas al dominio público o al servicio público, procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones y, ya como novedoso desde recientemente, el caso en que el contenido de la solicitud, de ser resuelta positivamente, dañara al medio ambiente.
Ahora bien, donde se encuentra el quid de la cuestión, que no se quiere resolver positivamente y que hace fracasar el silencio positivo, es en el caso de impugnación de actos, de disposiciones y de revisión de oficio. Aquí es donde, realmente, muestra toda su faz el tradicional sentido negativo del silencio administrativo. Lo que se podía esperar, en pura teoría, quizás utópica ya con la primera doctrina que analizó la anterior ley 30/1992, era que en caso de recurso o revisión, la Administración contestara, que es su genuina obligación. Y que si no lo hacía, esa pereza administrativa no se viera premiada con la obligación del particular de recurrir el silencio ante los Tribunales, pesada carga que ocasiona realmente desprestigio a la Administración y que frustra al administrado, que al fin y al cabo es quien sostiene a la Administración con sus impuestos y demás tributos fiscales. Seguimos, pues, igual que siempre.
Es verdad que existe el difícil y arduo caso en que frente al silencio negativo y transcurrido el plazo se haya a su vez interpuesto un recurso de alzada; esto es, caso de contumacia de la Administración, que por dos veces parece querer negar la petición del particular, del administrado. Y frente a este caso, ya por sí demostrativo de una pugna severa y sostenida frente a la Administración, la Ley, entonces ya, decide que el silencio sí tenga carácter positivo. Esto es, dos negaciones, sostenidas en el tiempo, parece querer dar lugar a una estimación (salvo las materias antes indicadas como excepciones, en las que en ningún caso se admitirá el carácter positivo del silencio, pese a dicha contumacia administrativa, que en casos de peticiones extravagantes no podemos ocultar que puede llegar a estar justificada).
En fin, en los escasos supuestos en que la petición del administrado, consista en pura petición y no se haya contestado en ámbitos no proscritos como los indicados, el silencio será positivo. Y algunos casos hay, en los que por cierto, lo que ha sucedido es que realmente la Administración ha tomado nota y desde luego a partir de ese momento sí que ha contestado, incluso con enorme diligencia, a otras peticiones semejantes a las que por descuido o pereza lograron la estimación por silencio.
Lo que importa reconocer es que, siguiendo la clásica tesis de García de Enterría, el silencio positivo es un acto en sentido estricto, es un verdadero acto administrativo; mientras que el silencio negativo no lo es, ya que se limita a abrir la mano del contencioso administrativo, esto es, el silencio negativo no es un acto sino un simple supuesto de apertura procedimental al contencioso.
Por ello mismo, si tras un caso de silencio positivo se dicta una resolución tardía por la Administración, ésta tendrá que realizarse en el sentido del silencio positivo y la Administración queda vinculada por el mismo. No puede luego ir contra sus propios actos, porque, como hemos indicado, el silencio positivo sí es un acto y por consecuencia ya está consolidado. Esto es, la resolución tardía tiene que limitarse a confirmar el sentido del silencio.
Por el contrario, como el silencio negativo no es un acto administrativo, sino una ficción procedimental para permitir el acceso posterior al contencioso administrativo, la Administración, después, tras no contestar y constituirse en silencio negativo en todos los casos que hemos presentado, puede sin embargo adoptar la resolución que estime pertinente, inclusive, dar la razón a la petición del administrado al que no contestó. Insistimos, siguiendo las añejas tesis del Maestro de la Complutense, que la Administración puede dictar después del silencio negativo la resolución que considere ajustada a Derecho, bien dando la razón, tardía, al administrado, bien negándosela.
Finalmente, la ley prevé que el acto conseguido a través de silencio positivo pueda acreditarse mediante cualquier fórmula apropiada en Derecho. Producen efecto, naturalmente, desde el vencimiento del plazo máximo previsto en la ley para dictarse, si bien, luego, añade un tanto atípicamente el texto de este artículo, que hay que incluir también el plazo de notificación para que se entienda producido el silencio positivo (y esto puede producir alguna incertidumbre en ocasiones en orden al cómputo de los plazos).
Una forma de acreditación en que la ley confía para comprobar el silencio positivo es que la Administración otorgue un certificado de que efectivamente se ha producido tal estimación de la petición del administrado por transcurso del tiempo y el consecuente silencio positivo. E indica este artículo 24 que se emitirá de oficio por la Administración tal certificado de que hay silencio positivo en el plazo de quince días desde que hubiera transcurrido el plazo de resolución; si bien, entendemos que difícilmente va la Administración a expedir un certificado de que ha dejado transcurrir los plazos y que consecuencia de dicho error se ha producido silencio positivo. Quizás sea demasiado pedir. Se añade como paliativo, que el administrado podrá pedirlo en cualquier momento y que el plazo de quince días para que el certificado se emita por la Administración se contará a partir de la entrada en el registro electrónico de la correspondiente Administración. Dudamos, realmente, que ese certificado se llegue a emitir.
En todo caso, se continúa en la línea de la anterior ley, y la fortaleza del administrado se ve ligeramente aumentada con la Administración electrónica, cuando ésta llegue a funcionar totalmente
JOSE EUGENIO SORIANO
Of counsel
Departamento Derecho Administrativo
