In memoriam de Carlos de los Santos, admirado abogado, árbitro y también mediador, prematuramente fallecido.
Mucho me ha interesado el bien elaborado cuestionario que la Letrada de la Administración de Justicia y Doctora en Derecho Procesal, María Avilés Navarro, ha publicado bajo el título “Mediación con las Administraciones Públicas” en el reciente número 09 de “La Ley. Mediación y Arbitraje”, que edita ´Wolters Kluver´, bajo la dirección del catedrático José Carlos Fernandez Rozas.
Responden a las diez preguntas planteadas, doce Altos Cargos de distintas Administraciones, todos destacados juristas, y el lector sin duda agradece su claridad expositiva y sus variados enfoques personales. Me fijaré primero en la pregunta nº 2 ¿Cree posible la mediación en conflictos con la Administración de Justicia, en vía administrativa, e incluso, cuando el conflicto se ha judicializado?
Las contestaciones son todas positivas, con mayor o menor rotundidad. Un ”por supuesto” del ´Alcalde de Madrid´; un “más allá que posible” del ´Secretario de Estado de Justicia´; un “no solo posible sino positiva y necesaria” del ´Consejero de Justicia de la Comunidad de Madrid´; un “sí, tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial” del ´Presidente de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJM´; un ”si, lo es y muestra de ello es su utilización exitosa en otros países” de la ´Abogada del Estado Jefa en la CAM´; un “posible y necesaria en las relaciones ordinarias entre los ciudadanos y la Administración como paso previo al acto administrativo, y en el ámbito judicial reactivo” del ´Responsable de la Oficina del Defensor del Pueblo´ , y un “sí, claro que es posible y sería muy favorable”, del ´Delegado Territorial de la ONCE´.
Lógicamente, dentro de este absoluto consenso, hubo matizaciones, así del ´Gerente de la Mutualidad General Judicial´, “el interés general debe quedar siempre salvaguardado y cualquier solución deberá respetar ese principio”; del ´Secretario de Gobierno del TSJ de Madrid´ , “es más complicada pues las Administraciones tienen por objeto la defensa del interés público y existe menos disponibilidad”; del ´Decano de Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid´, “sí, creo que es posible pero lo primero que hay que salvar es la desigualdad entre las partes”; del ´Secretario General de Servicio Madrileño de Salud´, “la jurisdicción contenciosa administrativa tiene unas singularidades propias que la diferencian de la civil y la penal”. Pero también hubo sustanciosos añadidos como el del ´Decano del ICAM´, al recordar “la experiencia al respecto llevada a cabo en Madrid en colaboración con el Tribunal Superior de Justicia que la ha hecho una realidad”.
Ante tanto entusiasmo, que ciertamente comparto, todos somos conscientes de la resistencia que encontramos en las Administraciones públicas los abogados cuando intentamos resolver un conflicto por la vía de la mediación para evitar llegar a la vía judicial. Escribí en el blog “Hay Derecho”, el 18-2-2021, tras mis frustradas experiencias ante distintos Ministerios, que “los funcionarios y altos cargos que deciden durante la vía administrativa siguen mayormente anclados en viejas posiciones de ´sostenella y no enmendalla´, obligando finalmente al administrado a acudir a los saturados tribunales contencioso-administrativos”, pasando luego a proponer que “las distintas administraciones publicas creasen al efecto unidades de mediación, como ya es regla en otros países. Podrían contar para ello con la inestimable ayuda jurídica de los propios Abogados del Estado”.
Paso ahora a la pregunta nº 4, “¿Considera necesaria una ley específica que, de forma expresa y detallada, regulase la mediación en este orden jurisdiccional? Las contestaciones son igualmente muy favorables, coherentes con nuestra realidad jurídica. Siempre se ha considerado insuficiente lo dispuesto en el artículo 77.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, “el Juez o Tribunal podrá someter a la consideración de las partes la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia”.
José Luis Martínez-Almeida argumenta en favor de “esta regulación expresa que contemple con claridad cuáles son los supuestos en los que cabe someter a mediación sus asuntos, de qué modo, con qué margen de apreciación, quiénes serán sus órganos competentes etc.”. Sebastián Lastra Liendo sugiere que “entre tanto, a corto plazo, debería introducirse alguna mención expresa en la LJCA estableciendo las bases por las que debe regirse dicha mediación”. Pablo Zapatero Miguel destaca que “esta ley es una previsión que se contiene específicamente en el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia”, algo que también recuerda Jose María Alonso Puig al defender que “la senda iniciada en el Anteproyecto en lo relativo a una regulación en el ámbito administrativo y en el orden jurisdiccional contencioso- administrativo requiere de un instrumento legislativo propio y diferenciado”. La necesidad de esta legislación ad hoc la vincula Gabriel Maria de Diego Quevedo “a que la Ley 5/2012/ haga referencia exclusivamente a la mediación civil y mercantil”.
Dicho lo anterior, procede recordar que sigue en vigor el artículo 2.2 letra c) de la “Ley 5/2012 de Mediacion en Asuntos Civiles y Mercantiles”, ´Queda excluido, en todo caso, del ámbito de aplicación de esta Ley la mediación con las Administraciones públicas´, algo que, en cualquier caso, procede complementar con el párrafo contenido al final del apartado II de su ´Preámbulo´, – que mejor sería haber denominado , dado su rico contenido, ´Exposición de Motivos´ -, ´Las exclusiones previstas en la presente norma no lo son para limitar la mediación en los ámbitos a que se refieren sino para reservar su regulación a las normas sectoriales correspondientes´.
Desgraciadamente, en ninguna de las áreas excluidas citadas en el art.2.2, junto a la mediación con las Administraciones públicas, así la penal, la laboral, y en materia de consumo, ha habido desarrollos normativos definitivos, aunque sí avances prácticos que no nos corresponde analizar.
El ya citado “Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia”, aprobado por el Consejo de Ministros el 15-12-2020, – que se encuentra actualmente en el Consejo de Estado para Dictamen -, mantiene en el Apartado II de su ambiciosa Exposición de Motivos, similar exclusión de la ´mediación administrativa´ en términos incluso más amplios, “asuntos de cualquier naturaleza en los que una de las partes sea una entidad perteneciente al Sector Público”, si bien añade “y ello a la espera de la futura regulación de estos mismos medios adecuados de solución de controversias en el ámbito administrativo y en el orden contencioso-administrativo, lo que requiere de un instrumento legislativo propio y diferenciado”.
Desgraciadamente, el vacío normativo vivido desde el 2012 hasta hoy no nos permite ser optimista de cara al cumplimiento de este reiterado objetivo de legislación sobre mediación administrativa. Ello me lleva a referirme a otra alternativa seguida por Francia, cuya “Loi nº2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXI siècle” debe haber influido en la reforma en curso en España.
El complejo texto francés, de similares extensas dimensiones a nuestro Anteproyecto, contiene un breve Titre II, “Favoriser les modes alternatifs de règlement des différends”, con el siguiente mandato legal en su article 5, ´Lorsque le Conseil d´Etat est saisi d´un litige en premier et dernier ressort, il peut, après avoir obtenu l´accord des parties, ordonner un médiation pour tenter de parvenir a un accord entre celles-ci selon les modalites prevues dans l´ordonnance nº 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la Directive 2008/52/CE du Parlememt européen et du Conseil du 21 mai 2008´.
Es cierto que lo transcrito se refiere a lo que conocemos como “mediación intrajudicial”, pero también prevé la citada Ley la “mediación extrajudicial”. El article 4 en efecto determina que “A peine d´irrecevabilité que le juge peut prononcer d´office, la saisine du tribunal d´instance par déclaration au greffe doit être précédée d´une tentative de conciliation menée par un conciliateur.
Poder estudiar para España breves regulaciones en similar sentido, – estamos aún en vía gubernamental y esperemos que pronto parlamentaria -, colocaría este método adecuado de solución de diferencias, por utilizar la nueva terminología, en el lugar que todos los expertos encuestados, y referidos al principio de este texto, quieren en tanto que complemento indispensable para mejorar la eficiencia de la Justicia en España. Ciertamente, ello no evitaría que se tuviesen que tomar otras medidas ulteriores de desarrollo normativo tras este reconocimiento expreso de la “mediación administrativa”.
En apoyo de esta fórmula francesa que introdujo, con reconocido éxito, la mediación en la Jurisdicción contencioso-administrativa de nuestros vecinos, podrían estar también los expertos que defienden la unidad intrínseca de la figura de la mediación, independientemente del área jurídica donde se manifieste.
En esta línea, reproduciré las “Reflexiones sobre la Ley de Mediación 5/2012, de 6 de julio”, publicadas en el mismo número 09 de la “Ley. Mediacion y Arbitraje”, de las que es autor el Letrado del Consejo de Estado y de las Cortes Generales, José Fernando Merino Merchán.
Tras destacar que “la mediación es una institución en sí misma, indivisible, que goza de autonomía jurídica propia”, y criticar “la actual dispersión normativa, tanto territorial como sectorial, que no favorece el desarrollo de este medio de solución de conflictos”, concluye acertadamente, en mi humilde opinión, que “debe pedírsele al legislador que haga un tratamiento único y uniforme de la mediación, esto es, que se recoja la mediación en un ´corpus´ normativo único, sin exclusión de sus distintas variantes. La mediación es la mediación y se encuentra configurada con un perfil propio, atendiendo a un fin concreto, y un objeto y procedimiento que es común para todas sus variantes, sean estas laborales, penales o administrativas”.
Me parecen, y así termino, planteamientos coherentes tanto con la “Justicia del Siglo XXI” que propugna la Ley de Francia como con la “Justicia como Servicio Público” que anuncia el Anteproyecto de España.
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