En China no está permitido la prestación de servicios de asesoramiento en Derecho Local por parte de despachos extranjeros. Por ello, las “divisiones jurídicas” de las Big Four solían establecer una alianza estratégica con los despachos de abogados nacionales. Así, se consumaban afiliaciones que permitían un asesoramiento integral respecto de las operaciones con China.
Parece que el fin de estas afiliaciones o colaboraciones – y consiguientemente la actividad jurídica de las Big Four – ha llegado a su fin como ya llegó en la India. PwC y Deloitte han confirmado de manera expresa y pública el cierre de sus bufetes de abogados asociados en China. KPMG y EY, a pesar de no pronunciarse al respecto, también han cerrado, de modo que han desaparecido las páginas web de los bufetes locales operativos.
Aunque los cierres no han sido públicos, sí han sido objeto de discusión en el sector jurídico local ya que centenares de empleados han ingresado en diferentes despachos.
El cierre ha sido silencioso tras un intenso escrutinio regulatorio.
China ha seguido los pasos de otros países “estrictos” como India o EEUU. En EEUU, por ejemplo, se optó por la vía – radical- de la prohibición absoluta, directa e indirecta, de la prestación conjunta de las actividades de auditoría y abogacía. Allí, la prohibición de sociedades multiprofesionales de abogados con auditores permanece vigente en muchos de los Estados, en aplicación de lo dispuesto en la “Model Rule of Professional Conduct. Por lo tanto y a diferencia de lo que viene ocurriendo España, en EEUU no sería aceptable el uso por las Big 4 de sociedades instrumentales para la prestación de los servicios de abogacía.
En Europa la proliferación de tsunamis financieros y la extendida desconfianza en el modelo multidisciplinar de las compañías auditoras, motivaron la aprobación de una bienintencionada normativa comunitaria que formalmente nació con un objetivo claro: el incremento de la transparencia y el refuerzo de la independencia y objetividad del auditor. Me refiero a la Directiva 2014/56/UE, relativa a la auditoría legal de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas, que modificó a su antecedente, la Directiva 2006/43/CE y al Reglamento (UE) 537/2014, sobre los requisitos específicos para la auditoría legal de las entidades de interés público (EIP).
Aquella legislación europea apostó por un régimen jurídico que distingue entre las llamadas Entidades de Interés Público (EIP) y las restantes empresas. Por un lado, contamos con la Directiva, como modelo tipo “soft law” con un amplio margen de maniobra a cada Estado 2 miembro para su transposición. Y, por otro, contamos con el Reglamento, como instrumento autónomo directamente aplicable, que establece los requisitos específicos que deben cumplir los auditores de cuentas de las entidades de interés público (desgraciadamente más formales que materiales), con prohibiciones e incompatibilidades.
El legislador español optó por una “reforma integral” de la actual Ley de Auditoria en la que se aúnan estas dos disposiciones europeas, dedicando un apartado específico, el Capítulo IV del Título I, a las denominadas EIP. La nueva reforma acometida, específicamente en lo que concierne a la incompatibilidad auditor-abogado, fue insatisfactoria (excepto por las Big 4) tanto para los servicios de auditoría de las EIP como para las restantes entidades.
Según el artículo 5 de la Ley de Auditoria, tendrán la consideración de entidades de interés público: las entidades financieras, aseguradoras y cotizadas (incluidas las que operan en el MAB) además de aquellas que se determinen reglamentariamente, atendiendo a su importancia publica, tamaño y actividad, inter alia.
Por lo que respecta al régimen de incompatibilidades de las EIP, el artículo 39 de la Ley de Auditoría, por remisión directa al artículo 5.1 del Reglamento, estableció una incompatibilidad temporal para la prestación conjunta de los servicios de abogacía y auditoria, al prohibir expresamente a los auditores y a los miembros de su “red” prestar servicios jurídicos a la entidad de interés público auditada, a su empresa matriz o a las empresas que controle a la fecha de finalización del trabajo de auditoría.
Esta la legislación española de las EIP no resulta convincente, pues una limitación temporal de la prestación conjunta de ambas no garantiza la independencia de la función auditora.
No parece que el auditor externo se encuentre en una situación idílica pueda mantener la objetividad e independencia característica de su cargo, o, al menos, no en todas sus vertientes. Tanto el Código de Ética de la IFAC como el Comité de Basilea han subrayado en innumerables ocasiones que el auditor externo debe ser independiente “tanto de hecho como en apariencia” (Expectativa Nº2, Auditoría Externa de Bancos y epígrafe 280.2 del Código de Ética de la IFAC).
Por lo que – siguiendo con España – respecta a las entidades no consideradas de Interés Público, es decir, la inmensa mayoría (PYMES) el legislador optó por dejar la normativa tal y como se encontraba con anterioridad. Así, el artículo 16.1 apartado b) 4º de la Ley de Auditoría sigue prohibiendo: “la prestación de servicios de abogacía simultáneamente para la entidad auditada, salvo que dichos servicios se presten por personas jurídicas distintas y con consejos de administración diferentes, y sin que puedan referirse a la resolución de litigios sobre cuestiones que puedan tener una incidencia significativa, medida en términos de importancia relativa, en los estados financieros correspondientes al período o ejercicio auditado”. No leemos mención alguna sobre la propiedad o beneficiario último de esas personas jurídicas distintas lo que significa que España tolera, casi sin límites, la prestación de servicios jurídicos por las Big Four mediante la artimaña truco o treta de la persona jurídica separada.
Decía Einstein que “locura es hacer la misma cosa una y otra vez esperando obtener resultados diferentes” pues el viejo esquema de separación formal de los servicios de auditoría y abogacía a través de filiales distintas supuso ya una aberración en su momento, dada la relación de dominio o control característica de los grupos de sociedades. Hecha la ley, hecha la trampa, dicen, pues a pesar de que la Directiva permitía al legislador español ir mucho más allá, éste dejó escapar la oportunidad de prohibir, de forma tajante, lo que a todas luces resulta lógico: que las entidades auditoras puedan prestar – directa o indirectamente per alium o per se -servicios de abogacía.
El vigente sistema de rotación y de posible coauditoría crea además un marco propicio para la formación de prácticas concertadas de sustitución y alianzas de coauditores, favoreciendo, a la postre, la formación de cárteles de precios.
Definitivamente los americanos y los chinos nos aventajan en pulcritud regulatoria. Sorprendentemente los candidatos al decanato del ICAM – una vez más – no abordan este asunto.
Otro día hablaremos de las restricciones en India, China, Brasil y Arabia a las firmas “globales”.
Como decía el brocardo “qui facit per alium facit per se” (léase con pronunciación clásica).
Igualmente puede leerse este artículo en Expansión.
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