España ha sufrido mucho, pero también se ha beneficiado, con la “Carta Europea de la Energía” de 2016, que firmó y ratificó, con todos los países miembros, la propia “Unión Europea” y otra veintena de países, claro reflejo de su atractivo inicial, llamado a crear un gran espacio energético europeo asegurando las inversiones por encima de cualquier diferenciación política, económica o jurídica.
Ahora cabe preguntarse si ha empezado su demolición, sin duda por las contradicciones, denunciadas por un número creciente de países, que existirían entre sus objetivos y los que recoge el “Acuerdo Climático de París”.
Consciente de ello, la “Comisión Europea”, a través del Secretariado internacional de la Carta, impulsó un proceso de modernización del texto para superar las principales divergencias entre un articulado que buscaba atraer y asegurar las inversiones extranjeras en el campo de la energía, y otro que ha fijado estrictas normas y plazos para eliminar las ´energías fósiles´ y cumplir con el mandato en favor de las ´verdes´.
A pesar de los progresos logrados, – Austria, por ejemplo, ha seguido defendiendo el proceso de modernización, prácticamente ultimado, – “se ha creado una mejor protección para las inversiones en fuentes renovables y acelerado la transición energética” – , y la enérgica defensa hecha por la Comisión, el 22 de noviembre quedó suspendida la votación prevista en la Conferencia de Mongolia sobre el nuevo texto mejorado tras ingentes esfuerzos, al ser evidente que no se lograría la mayoría necesaria para su aprobación, aplazándose la cuestión hasta el próximo encuentro de marzo 2023.
Recordemos los anuncios de retirada de la Carta, que inició Italia ya en 2016, al que se han añadido, los pasados meses, siempre in crescendo, Francia, Países Bajos, España, Polonia, Eslovenia, Luxemburgo, Alemania.
Es cierto que las denuncias han generado su propia polémica. Hechas de conformidad con la “Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados”, y en concreto con su art. 62, que exige como condición previa para su validez, que el “cambio de las circunstancias” sea “imprevisible”, “esencial”, y “radical”, hasta el punto de hacer “insoportable” su aplicación. Frente a las dudas de los defensores de la Carta sobre si se dan o no en este caso, los denunciantes defienden, por encima de todo, sus nuevas obligaciones soberanas de ´luchar contra el cambio climático´.
Otra polémica, de incluso más difícil consenso, surge en torno a la “cláusula de extinción” del art. 47 del “Energy Charter Treaty”, (ECT), “sunset clause”, que prevé que la prevista protección de los inversores sería aplicable durante los 20 años siguientes a la retirada. Si, para los más ortodoxos, procede respetar lo acordado, – algo exigible por aplicación de los principios legales que inspiran Viena -, para intérpretes más ´actualizados´, carecería de lógica obligar a respetar esta cláusula a los países denunciantes de la totalidad del texto. Otros han llegado a plantear la necesidad de una ´doble renuncia´, primero del Tratado y luego otra de la citada cláusula, sin faltar los que advierten que actitudes drásticas pondrán en peligro las billonarias inversiones privadas que va a exigir el buen funcionamiento de la ´transición energética´ en Europa.
Llegado el momento de las previsiones de cara a lo que finalmente sucederá, me inclino por contestar con un sí a la pregunta que se hacía Dean Ehrlich en la ´Newsletter TAO, (“Transnational Arbitration Observer”) el pasado 25 de octubre: Has the rush to exit the embattled Energy Charter Treaty crossed a threshold of no return?
Escrito lo anterior, procedo a comentar el ciertamente muy peculiar caso de España. Arrancaré de mis notas sobre un interesante Seminario organizado por el “Club Español de Arbitraje”, en el Despacho “Cuatrecasas”, el 17-7-2019, luego de que la Vicepresidenta 3ª, Teresa Ribera, se hubiese referido, ciertamente en tono de alarma, a “42 arbitrajes contra España por un importe de 10.000 millones de euros”. Casi un año después, eran ya, según la profesora ponente Patricia Saiz, “46 demandas, 33 ante la CIADI, 10 ante la CCI y 3 ante UNCITRAL, descontados los 10 laudos ya pronunciados”.
Destacaré la enérgica, y en mi opinión acertada, defensa de nuestros ´Abogados del Estado´ en contra de las exigencias de los inversores extranjeros, fortalecida grandemente con el pronunciamiento del TJUE en el caso ACHMEA, que llevaría a frenar, por ejemplo, el pago de los 128 millones de indemnización fijada por el Tribunal Permanente de la Haya en el caso 9REN. El entonces Jefe del área de Arbitraje Internacional en el Ministerio competente , José Manuel Gutiérrez, supo explicar la existencia de un ´riesgo de mercado propio de los regímenes regulatorios y demostrar que la rentabilidad seguía manteniéndose en un 7%´, lo que impedía hablar de ´expropiación´ al referirse al Real Decreto aprobado por el Gobierno de Zapatero en el 2014, por necesidades de reducción del déficit, generado, eso sí, por una política excesivamente ´generosa´ de atracción de inversiones extranjeras.
Recogida la unidad de criterio en la Declaración de los Estados Miembros de 15-1-019, vendrían ulteriores pronunciamientos del TJUE en los casos KOMSTROY y PL. HOLDINGS a ratificar los ´principios de autonomía y primacía del Derecho de la Unión´ que había declarado inviables los arbitrajes de inversiones entre los países miembros, bien a través de los ´Tratados Bilaterales de Inversión´, bien a través de la ´Carta Internacional de la Energía´.
Sin embargo, ni aquellas actuaciones defensivas de España ni las ofertas de pactos a los reclamantes han sido suficiente para evitar las elevadas condenas, aunque sí para evitar o retrasar los pagos, pues los inversores extranjeros han sabido recurrir a Cortes contrarias a reconocer los citados principios del Derecho europeo, o a intentar actuar sobre patrimonios españoles fuera del territorio de la Unión.
Como consecuencia de todo ello, se han podido leer titulares recientes como “España abandona la Carta de la Energía tras el aluvión de litigios”, “España abandonará el Tratado de la Energía tras dejar un reguero de impagos” –, o, tras la publicación del Informe de Nikos Lavranos, “España en el podio de los países más incumplidores del arbitraje internacional”.
En cualquier caso, España ha justificado la denuncia de la Carta de la Energía más por la firme voluntad de este Gobierno en ir a la cabeza de la transformación energética que por razones financieras. Marina Blaya escribía, en el “Blog Hay Derecho” el pasado 11 de noviembre, ´A favor de la salida se posicionan las principales organizaciones ecologistas españolas, que aducen, entre otros motivos, la incompatibilidad de este Tratado con el Acuerdo de París, o el obstáculo que aquel supone para la transición energética´.
El panorama jurídico inmediato no será en modo alguno pacífico y, al respecto, es difícil saber si España estará entre los ganadores o los perdedores por su salida de un Tratado Internacional al pasar a ser prioritario, al menos en lo que se refiere a los estados miembros de la Unión Europea, ´el control del cambio climático´ frente al histórico criterio de la ´protección de inversiones extranjeras´.
Incapaz yo de aportar válidas conclusiones, he pedido a un gran especialista, el catedrático José Carlos Fernández Rozas, que cierre esta ´Newsletter´ con alguna consideración personal. Extraigo del extenso texto que me hace llegar, – y que podría terminar en su valioso Blog -, su siguiente reflexión: “¿La retirada del ETC es realmente un paso adelante? Casi ningún otro tratado internacional en el ámbito del Derecho económico internacional ha suscitado tantas controversias, pero las razones que avalan esta intención son políticamente discutibles y jurídicamente complejas… Una disolución completa del ETC, incluida la invalidez inmediata de la cláusula de extinción, no es políticamente realista y jurídicamente imposible en un plazo muy dilatado. La honradez política exige que estas complejas situaciones de toma de decisiones sean transparentes, pero no que la retirada prevista del ETC se venda como una panacea”.
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