Sabíamos que el Asunto Achmea (C-284/16 ECLI: EU: C 2018), en contra de la opinión del Abogado General M. Wathelet, resolvió, prácticamente de forma definitiva, que los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) entre Estados Miembros de la UE, en la medida que remitían a Arbitrajes, eran incompatibles con el Derecho de la Unión. Esta sentencia niega que los tribunales arbitrales sean verdaderos Tribunales puesto que no pueden plantear la cuestión prejudicial. Por ende, sus Laudos constituyen para el TJUE, un derecho paralelo y por ende prohibido por los Tratados.
Sin apenas fundamentación, excluyó de esa prohibición a los Tratados Comerciales. Y, en principio, parecía no pronunciarse sobre los “Tratados Paraguas”, como el Tratado de la Energía.
Ahora, dando ya resueltamente un paso más, la “Propuesta de Comunicación de la Comisión al Parlamento y al Consejo” (COM /2018. 547/2) la UE, actuando como “el socio oculto nº 29”, establece el criterio, definitivo, de enterrar cualquier Tratado de Inversión que pueda darse entre los Estados Miembros. Se incluye el propio Tratado de la Carta de la Energía, pese a haber sido firmado también por la propia UE, con su misma personalidad jurídica, ya que entiende, sin excesivos argumentos y haciendo una afirmación apodíctica que el hecho de que la UE firme un Tratado junto con los Estados Miembros, no añade ni restringe en absoluto la interdicción profunda a éstos para acordar sistemas de protección de inversiones que constituyan un orden judicial o arbitral alternativo a la exclusiva jurisdicción del TJUE.
Hay que subrayar que la Comunicación se refiere, con exclusividad, a los tratados de inversión intra UE, por lo que no incluye a las inversiones realizadas por sujetos comunitarios (ciudadanos, empresas europeas) en países terceros y consecuentemente, tampoco a inversores de terceos países en la UE.
Pero en lo que se refiere a los Tratados, bilaterales o paraguas, por los que cualquier inversor UE, realice su operación inversora dentro de un país UE, no cabe en modo alguno acudir al arbitraje.
Con ello, inclusive los arbitrajes CIADI o UNCITRAL, quedan tocados de muerte, si se dan entre inversores intracomunitarios.
El contenido de la Comunicación, pese a su extensión (27 páginas) no aporta nada nuevo. Se limita a repasar las excelencias del derecho europeo tal como lo interpreta el TJUE, y el mandato a todos los órganos judiciales de los Estados Miembros de ser imparciales, objetivos, neutrales, independientes y fieles seguidores de los principios jurídicos establecidos en la jurisprudencia de dicho Tribunal (proporcionalidad, confianza legítima, etc.) y blindan su argumentación asegurando que una cosa es proteger al inversor, incluido su libertad de empresa y el derecho de propiedad entendidos como derechos fundamentales (lo que va más allá de nuestra jurisprudencia interna sobre el derecho de propiedad) y otra cosa bien distinta es que dentro de un Estado Social, como es cabalmente el que predomina en la UE, no puedan los Estados balancear tales derechos protectores de la inversión con exigencias derivadas del interés público. Ese interés público, una vezprobado suficientemente, concluye eclipsando y abatiendo tales derechos supuestamente fundamentales.
La UE aspira a lograr un equilibrio entre intereses privados y públicos. Pero corresponde exclusivamente a los EE.MM, de la UE, mediante sus sistemas judiciales, aplicar ese derecho y desplegar ese equilibrio. Y en ello han de confiar todos los inversores intracomunitarios, quienes han de saber y conocer, como “inversores informados” lo que supone invertir en países, como los europeos, en los que bienes públicos tales como medio ambiente, protección laboral, igualdad de género, no discriminación, cultura y en suma todos los bienes públicos que presiden la identidad de los EE.MM., son relevantes y están alineados, aunque no de manera homogénea. Por ello los inversores han de saber, anticipadamente, que los EE.MM. pueden modificar en atención a tales bienes públicos la palabra dada a los inversores, incluso si han firmado un Tratado multilateral, como la Carta de la Energía, también firmada por la mismísima UE.
Quedan fuera de esta Comunicación las inversiones subjetivamente mixtas, esto es, realizadas en parte por inversores de un EM., y en parte por un inversor tercero a la UE. No se resuelve si acabarán aplicándose estas reglas a los nuevos Tribunales Arbitrales previstos en el Tratado con Canadá (CETA) o con Singapur, o el recién firmado acuerdo con Japón. Algo de incógnita queda por despejar y habrá que esperar a otra Sentencia del TJUE, quizá más previsible ahora puesto que estos Tratados con grandes países, están siendo negociados por la UE y sus sistemas de protección de inversiones tienen que ser ratificados por todos y cada uno de los EE.MM, no se descartan complejidades de última hora, como se desprende de las reticencias de Italia con el CETA.
Para España, en los asuntos en que está siendo arbitrada, principalmente en los temas referidos a las energías alternativas, la Comunicación le permite con toda evidencia, obviar los Arbitrajes en que está siendo condenada (y tiene treinta arbitrajes pendientes). De hecho en uno de ellos, el Reino de España ha conseguido ya que un tribunal sueco paralice la ejecución de un arbitraje realizado en la Cámara de Estocolmo, que le condenaba
No está claro, no obstante, qué ocurre con aquellos bienes que el Reino de España posea en el extranjero, pero lo lógico es presumir que los laudos arbitrales tampoco serán eficaces fuera de la UE.
Lo que sí queda claro es la resuelta y decidida voluntad de las instituciones europeas de impedir cualquier justicia alternativa al monopolio jurisdiccional del TJUE.
Y es que, al igual que sucede exactamente con todos los países que han venido siendo condenados por arbitrajes internacionales de inversión, la reacción “nacional” es siempre la misma: matar al mensajero, en este caso, al Árbitro que trae la mala noticia que suponía el viejo paetere legem quam ipse fecisti.
