Con criterio plausible, el Alto Tribunal ha venido a establecer un criterio más claro y esperemos definitivo en cuanto a los requerimientos formales que son exigibles en las inspecciones que realiza la Comisión de los Mercados y la Competencia (aunque el caso se refiere, por su fecha, a la anterior Comisión Nacional de la Competencia, en adelante “la CNC”)
Inicialmente en la sentencia de 30 de septiembre de 2009, (Asunto STANPA) la Audiencia Nacional había impedido que la Comisión con ocasión de una inspección hiciera una “expedición de pesca” arramblando con todos los documentos que tuviera a bien conseguir en una inspección. Pero el Tribunal Supremo, dando un paso atrás en la garantía del procedimiento y de los derechos en ella reconocidos, indica en sentencia de 27 de abril de 2012, que rechaza esta interpretación. Y aún más, desconoció el privilegio legal de la confidencialidad entre el Abogado y el cliente, ya que aceptando que según la Audiencia Nacional (AN) aunque se acceda a esa documentación si no se usa (teoría del uso) el simple acceso a la información intercambiada entre el Abogado y el cliente no es una violación de la garantía procesal, se admitió en definitiva un aumento exponencial y no justificado de los poderes de la Comisión.
Esta situación de indefensión, comenzó a variar en la mentalidad de los jueces europeos, quienes en diversas Sentencias (así, la Sentencia del Tribunal General de 14 de noviembre de 2012 asunto T-135/09 Nexans c. Comisión) comenzó a anular actuaciones inspectoras por violación de los derechos del inspeccionado, que en definitiva es un administrado –sea un ciudadano o empresa – que se ve perjudicado por una actuación invasiva de sus derechos por parte de la CNC. Incluso había sentencias anteriores que, vía obligación de motivar el contenido y justificación de la inspección, habrían obligado ya inicialmente a tener en cuenta que no todo vale para lograr el fin de demostrar la existencia de una infracción de competencia.
La competencia es un bien jurídico, pero no es el único bien, ni siquiera en el orden de la protección del consumidor. No cabe, maquiavélicamente, pensar que el fin justifica los medios, sino que los medios son el fin en sí mismo, de acuerdo con una correcta teoría garantista propia de un orden constitucional que haga de los derechos su eje central.
Y esto es lo que hace, resueltamente, esta excelente Sentencia 10 de diciembre de 2014, ponente Excmo. Sr. Calvo Rojas.
Y tiene doble interés por cuanto no solamente fija garantías y exigencias en la motivación, sino que claramente indica que una autorización judicial previa para entrar en el establecimiento no es óbice en modo alguno para que luego el Tribunal Supremo (TS) ordene revisar por completo la actuación de la inspección, incluida la propia autorización judicial.
En el caso concreto, la AN tras las correcciones que le había venido haciendo el TS había suavizado las exigencias que la orden de inspección de la CNC habría de tener. Y en el caso concreto, aceptó que puesto que la entrada en los locales de una asociación contaba con una genérica autorización judicial, la CNC había actuado correctamente.
Este, el carácter genérico o concreto de la autorización judicial, va a ser, en gran medida el “quid” de la cuestión.
Efectivamente, la orden de investigación, autorizaba a los funcionarios de la CNC a inspeccionar para “verificar la existencia y el alcance de una posible coordinación en el seno de la asociación”. Ya sabemos que esta orden es un acto de trámite, pero es un acto de trámite cualificado por afectar a un derecho fundamental – inviolabilidad del domicilio – y como tal sí es recurrible. Y en todo caso, además, como se había planteado recurso ante la CNC sobre la inadmisión y ésta la había rechazado, por ser acto de mero trámite, lo que no cabe duda es que siempre podría recurrirse la negativa de la CNC. Pero retengamos, a efectos futuros, que inclusive si la CNC no contestase, no habría que desesperarse jurídicamente intentando impugnar la inactividad de la CNC u órgano que la ha sustituido, sino que directamente la orden de investigación podría ser objeto de recurso si viola un derecho fundamental (intimidad, inviolabilidad del domicilio), lo cual, evidentemente, no sucederá en todos los casos, máxime tras esta Sentencia, ya que a buen seguro que la CNMC intentará afinar en su petición al órgano judicial de la correspondiente autorización para la entrada en el domicilio de un investigado.
El TS se apoya en esta ocasión, rectificando así posiciones anteriores como la descrita ut supra, en la decisión del Tribunal General de 26 de octubre de 2010 dictada en el asunto T-23/09.
La finalidad de la motivación de la orden de investigación, dice esta Sentencia, es que los destinatarios puedan identificar el objeto y la finalidad de la inspección, permitiendo al Juez comunitario ejercer su control de legalidad, de proporcionar al interesado una indicación suficiente sobre si está bien fundada esa orden o si tiene un vicio. Es decir, la propia orden de investigación, con independencia del Auto judicial que autorice la entrada, ha de estar absolutamente motivada.
Son requisitos de la orden de investigación, a partir de esta Sentencia, que tenga una motivación suficiente concreta y justificada en relación con el objeto que se investiga, que existan indicios suficientes (racionales) para ordenar dicha orden, que se justifique que ello se logra precisamente entrando en el domicilio, que sea proporcional la medida, que se concrete la infracción que se persigue, y que se determine el objeto y finalidad de la inspección.
Y a su vez, en el curso de la inspección “in situ” que una vez dentro de los locales, se han de respetar exactamente los límites de la legalidad, y las limitaciones a lo indispensable para ejecutar la resolución judicial.
Y también, hay que insistir, la resolución judicial tiene que tener una motivación concreta y no reproducir simplemente lo que la CNC le haya indicado, y mucho menos aceptar la mera sospecha sin datos, indicios racionales de infracción, concreción de datos, hechos, y elementos que permitan al inspeccionado también establecer límites y no mero sometimiento a los dictados de la inspección. La eficacia de la investigación no justifica por sí sola la inexistencia de tales límites. Tiene que fijar la orden de investigación con la mayor precisión posible y exigible las presunciones que pretende comprobar, qué se busca, que datos acercad de los que se debe practicar la inspección. Asimismo la interdicción de la arbitrariedad jugará un papel a la hora de enjuiciar la petición de la Administración, evitando las indicadas “expediciones de pesca”. Y es que la exigencia de una protección contra las intervenciones de los poderes públicos en la esfera de la actividad privada de cualquier persona, sea física o jurídica, que fueran arbitrarias o desproporcionadas constituye un principio general del Derecho de la Unión.
Para ello tiene que existir alguna actividad previa o información anterior que permitan sospechar la existencia de la infracción de las normas de competencia. Y tiene que existir alguna precisión, o precisión suficiente a la hora de pedir tales datos. Si no puede ser una petición arbitraria o desproporcionada y el juez que autorice la entrada tiene que comprobar que tales datos existen y pronunciarse expresamente sobre ellos. (Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE Sala 5ª de 25 de junio de 2014. Asunto C-37/13)
La orden de investigación en el caso que contemplamos no contenía una información pormenorizada sobre los hechos y datos que eran objeto de investigación ni siquiera las especificaciones que indicasen de manera suficiente el objetivo y finalidad de la investigación.
La orden no puede limitarse tampoco a citar la resolución de la CNC, que genéricamente sospechaba del investigado. Es la propia orden de investigación la que tiene que ser examinada, la que tiene que contener los datos y la que es sujeta al examen del juez autorizador y a su vez el Auto de éste también ha de incluir con precisión los datos que resueltamente se desprendan de lo pedido por la CNC y que permitan al propio investigado y su letrado defensor actuar correctamente en vía de defensa.
La Sentencia tiene un voto particular en la línea más tradicional.
Pero lo capital a resaltar de esta Sentencia es que el TS modifica una vieja actitud y permite a los Letrados defensores en las inspecciones disponer de instrumentos que garanticen una mayor seguridad jurídica y una clara defensa de las garantías que son esenciales en todo procedimiento sancionador dentro del Estado de Derecho.
