I. ANTECEDENTES DE HECHO Y CONTENIDO DE LA DEMANDA
Los complicados antecedentes de hecho que dieron lugar a la resolución que ahora nos ocupa fueron los siguientes. Dos empresas constructoras españolas (Bauen y Marbau) celebraron un contrato con dos sociedades marroquís (Noche Partners y Les Palmes de LAtlas) para la construcción por las primeras de un proyecto inmobiliario «llave en mano» en Marruecos del que las segundas empresas eran promotoras. Las partes se sometieron a arbitraje que se celebraría en Marruecos.
Las promotoras debían entregar a las contratistas una provisión y estas últimas a su vez debían entregar garantía bancaria para responder del buen fin de las obligaciones contractuales que habían asumido. De esta manera, La Caixa —posteriormente Caixabank S.A.— emitió garantía a primera demanda a Noche Partners por la correcta realización de los compromisos derivados del contrato de promoción inmobiliaria.
Ante los graves incumplimientos de las entidades promotoras, que impedían el desarrollo de los trabajos, y tras el fracaso de negociaciones amistosas, se planteó demanda ante la Corte Arbitral de Marruecos, que dictó laudo declarando básicamente que la parte contratista no había incurrido en ningún incumplimiento del contrato de obra, por lo que rechazaba condenarla a ninguna indemnización, declaró la resolución del contrato por causa imputable a la sociedad Les Palmes de LAtlas y condenó a esta última a pagar una indemnización a Marbau. Al devenir firme el laudo comenzó a ejecutarse en Marruecos.
En consecuencia, la relación subyacente a la garantía bancaria había sido declarada resuelta, sin ninguna responsabilidad para las entidades garantizadas. Sin embargo, y aunque las empresas constructoras no adeudaban cantidad alguna puesto que el contrato había sido resuelto por causas imputables a las promotoras, éstas se dirigieron a Caixabank exigiéndole el pago de la suma garantizada. Dicha entidad bancaria respondió que al no ser parte en el procedimiento arbitral no procedía cancelar la garantía, salvo que el laudo fuese reconocido en España o se le ordenase por la autoridad competente la suspensión o cancelación de la misma.
En esa situación, las dos empresas constructoras españolas plantearon lo que formalmente denominaban como demanda de reconocimiento del laudo arbitral dictado en Marruecos, pero realmente promovían únicamente una medida cautelar relacionada con el citado laudo, que ya se estaba ejecutando en Marruecos y no en nuestro país. En este sentido demandaban a Caixabank solicitando al Tribunal en el suplico de la demanda exclusivamente la adopción inaudita parte, en base al art. 733.2° LEC, de una medida cautelar frente a la citada entidad financiera consistente en librar requerimiento a la misma para que se abstuviese de realizar ningún pago, actuación ejecutiva o reembolso con cargo a la garantía a la que anteriormente nos hemos referido.
Planteada la demanda, el Letrado de la Administración de Justicia dictó Diligencia de Ordenación requiriendo la subsanación de la constitución de la relación procesal. Las demandantes presentaron escrito de alegaciones exponiendo que el reconocimiento no se dirigía contra la entidad demandada en el arbitraje, puesto que el laudo ya se estaba ejecutando en Marruecos, sino contra Caixabank, en cuanto que la resolución del contrato tenía efectos sobre la garantía bancaria que en su día se había prestado y que por tanto estaba sometida a la jurisdicción española, por esta razón se traía al procedimiento a la entidad garante, en cuanto que el laudo implicaba la resolución de la relación contractual subyacente. El Letrado de la Administración de Justicia no dio traslado de la demanda a Caixabank y procedió a dar cuenta al Magistrado ponente.
II. REFLEXIONES SOBRE EL CONTENIDO DEL AUTO
- Desestimación de la demanda y en consecuencia la denegación de la medida cautelar objeto del proceso
La Sala desestima las pretensiones de los demandantes alegando un cúmulo de motivos, pero todos ellos traen su origen de la realidad de que en la demanda no se estaba ejercitando la acción de reconocimiento en España de un laudo arbitral extranjero, sino tan solo promoviendo una medida cautelar relacionada con un laudo marroquí, cuya ejecución ya se estaba llevando a cabo en el país donde se había dictado. Es decir, el suplico de la demanda de reconocimiento se centraba exclusivamente en la solicitud de la medida cautelar. En este sentido hay que tener claro que no estamos ante un supuesto de aplicación de lo previsto en el art. 54.2° Ley de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil (LCJIMC) cuando establece que «Podrá solicitarse la de adopción de medidas cautelares, con arreglo a las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que aseguren la efectividad de la tutela judicial que se pretenda», ya que no nos encontramos ante un caso en el que se pide la medida cautelar para asegurar la efectividad del procedimiento de reconocimiento. De la misma manera tampoco estamos en presencia de un proceso en el que se pide el reconocimiento en España de una medida cautelar adoptada en el extranjero, en concreto en el marco de un arbitraje desarrollado en Marruecos.
Además de la razón de base ya mencionada, la Sala alega fundamentalmente los siguientes motivos para desestimar la demanda: el citado órgano judicial carecía de competencia para resolver el asunto y la relación procesal estaba mal constituida en cuanto que la pretensión se dirigía contra quien no había sido parte ni en el contrato original ni en el arbitraje seguido en Marruecos y no se habían tenido en cuenta las exigencias del litisconsorcio pasivo necesario.
- Falta de competencia de la Sala ante la que se había planteado la demanda de reconocimiento
La competencia objetiva para resolver sobre el reconocimiento de los laudos arbitrales extranjeros viene determinada por el art. 73.1°.c) LOPJ, que la atribuye a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas. Por su parte la competencia territorial está regulada en el art. 8.6° LA.
En el caso que ahora nos ocupa, la Sala, siendo consciente de que realmente no está conociendo de una demanda de reconocimiento de laudo extranjero sino exclusivamente de un pronunciamiento sobre la adopción de una medida cautelar, entiende acertadamente que carece de competencia objetiva para entrar a resolver el asunto, puesto que solo detentaría la misma si estuviese ante una auténtica solicitud de reconocimiento. Igualmente, a la hora de controlar su competencia territorial la Sala aplica el art. 52 LCJIMC, y no el art. 8.6° LA. Ciertamente las soluciones de ambos preceptos son relativamente coincidentes, pero desde el momento en que la Sala, que debe controlar de oficio su competencia en base al párrafo 4 del citado artículo, aprecia que no está ante el reconocimiento de un laudo arbitral extranjero lo coherente es controlar la competencia territorial de conformidad con lo previsto en la Ley de Cooperación Jurídica Internacional y no con lo establecido en la Ley de Arbitraje. No obstante, en este caso con independencia del precepto que se aplique, la falta de competencia territorial del órgano Judicial parece clara puesto que el domicilio de la entidad bancaria frente a la que se solicita el reconocimiento y a la que también se refieren los efectos del laudo extranjero está domiciliada fuera de la Comunidad Autónoma de Madrid.
A este respecto debemos tener muy presente que por medio del reconocimiento el laudo extranjero despliega en España sus efectos, a lo que hay que sumar que nuestro sistema, que tradicionalmente
practicaba un modelo de extensión de efectos (1), ahora claramente lo consagra en el art. 44.30 LCJIMCI. Por consiguiente, no cabe reconocer en nuestro país unos efectos de la decisión extranjera no previstos en la misma y en el presente caso el laudo dictado en Marruecos, y que ya se estaba ejecutando en ese Estado, no preveía la adopción de una medida cautelar como la solicitada en la demanda de reconocimiento.
Por otro lado, aunque como ya hemos señalado no estamos ante un supuesto de aplicación del art. 54.20 LCJIMC, conviene recordar que cuando se solicitan medidas cautelares para asegurar la efectividad del procedimiento de reconocimiento, el órgano judicial competente para concederlas no es que el resuelve sobre dicho procedimiento sino el órgano jurisdiccional del lugar donde la resolución extranjera deba ser ejecutada, o en su defecto, del lugar donde las medidas solicitadas deban producir su eficacia. Ésta es una solución reiteradamente acogida por la jurisprudencia en decisiones como los ATS Civ 9 Octubre 2001 (2) , 27 noviembre 2001(3), 29 enero 2002 (4), 28 mayo 2002 (5) y AAP Islas Baleares 3a 4 noviembre 2008 (6), y que actualmente tiene un cierto refrendo en el art. 8.3° LA, si bien es cierto que este precepto se refiere a las medidas cautelares relacionadas con cualquier laudo arbitral y no solamente con los dictados en el extranjero.
- Incorrecta constitución de la relación procesal, en cuanto que la demanda de reconocimiento se ha dirigido contra quien no ha sido parte en el arbitraje seguido en el extranjero
En el Auto comentado se sostiene que la relación procesal que da lugar al mismo estaba mal constituida, puesto que la demanda se dirigía contra un tercero (un avalista del contrato) y no contra quienes fueron parte de dicho contrato. En este sentido, continúa afirmando que es necesario analizar la legitimación pasiva y por lo tanto determinar quiénes deben ser parte en el proceso de reconocimiento y concluye que «en el presente proceso tendrán que ser, forzosamente, quienes fueron parte en ese mismo contrato». La Sala interpreta que cuando el art. 54.3° LCJIMC dice que «La demanda se habrá de dirigir contra aquella parte o partes frente a las que se quiere hacer valer la resolución judicial extranjera», confiere al demandante el derecho de escoger entre las partes aquella contra la que quiere hacer valer la eficacia del laudo, pero el precepto no puede dar cabida a que se suplante a la parte por una figura ajena a la relación contractual original, como es el avalista, y vetando la participación de quienes fueron obligados en el contrato y por ello parte en sentido estricto.
A este respecto, sostiene que existe una situación de litisconsorcio pasivo, que obliga a llamar al proceso de reconocimiento a las partes a las que concierne, o sea a las que fueron parte del contrato, y en general a las que el pronunciamiento del Tribunal pudiera deparar perjuicios. Finalmente concluye que la relación jurídico-procesal está mal constituida al no haber sido demandados quienes fueron parte en el laudo cuya homologación parece que se pretende, aunque realmente este no es el objeto de la demanda. Estas afirmaciones de la Sala merecen algunas consideraciones críticas.
Con carácter previo, y aunque sea una cuestión puramente tangencial, hay que decir que en las entidades demandantes del reconocimiento concurre indiscutiblemente, y así lo ve el propio auto, el «interés legítimo», que requiere el art. 54.1° de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil para poder plantear dicha demanda; es decir, su legitimación activa no se puede poner en duda.
Cuando aborda el problema de la legitimación pasiva, la Sala confusamente en unos momentos entiende que deben ser partes procesales demandadas forzosamente quienes fueron parte en el contrato original, que posteriormente dio lugar al arbitraje seguido en Marruecos, y en otros momentos sostiene que «la relación jurídico-procesal está mal constituida, al prescindir el demandante … de la llamada al proceso de quien fue parte en el laudo cuya homologación parece (pues en realidad no es éste el objeto central de la demanda) que se pretende». Es decir, parece emplear indistintamente los conceptos de parte en el contrato original y parte en el laudo, entendiendo que al decir esto último quiere decir parte en el procedimiento arbitral. Esta asimilación es inadmisible, puesto que se refiere a dos situaciones distintas y podemos encontrarnos con casos en los que habiendo sido parte en el contrato, sin embargo, el sujeto de que se trate finalmente no participa en el arbitraje.
Ciertamente, el art. 54.30 LCJIMC es impreciso y usa términos no muy técnicos cuando delimita la legitimación pasiva en el procedimiento de reconocimiento de decisiones extranjeras (7) . Parece claro que la demanda de reconocimiento se puede dirigir contra cualquier persona que haya sido parte en el proceso que ha originado la resolución extranjera y así lo ha señalado la jurisprudencia (8) . Pero mucho más compleja es la situación de quién habiendo participado en el contrato original posteriormente no ha sido parte en el procedimiento arbitral suscitado por dicho contrato. Los imprecisos y genéricos términos del citado art. 54.30 pueden dar lugar a interpretaciones extensivas y un tanto atrevidas. Por ejemplo, en el plano doctrinal se ha llegado a afirmar que el demandado en el procedimiento de reconocimiento «debe tratarse de una persona contra la que razonablemente puede invocarse el reconocimiento … (= persona que ha sido parte en el Estado de origen o persona afectada en mayor o menor medida por el pronunciamiento en el extranjero)» (9) . Desde esta perspectiva pudiera pretenderse el reconocimiento contra quien habiendo sido parte en el contrato original se viese afectado en alguna medida por el laudo dictado en el extranjero.
No obstante, esta última tesis, pese a ser muy sugerente, debe tomarse con mucha precaución y su aplicación debe ser muy puntual, ya que puede terminar implicando en el reconocimiento a personas poco próximas con el procedimiento original, puede dar lugar a situaciones de indefensión que propicien la denegación del reconocimiento o cuanto menos den pábulo a invocar este problema y en general es una solución que adolece de imprecisión y puede favorecer la inseguridad jurídica. En este sentido, parece más razonable sostener una tesis más ponderada consistente en defender que el demandante de reconocimiento puede plantear su pretensión «frente a los que la resolución extranjera le autoriza a hacerlo» (w). En el presente caso el laudo arbitral dictado en Marruecos no autoriza a dirigirse contra Caixabank, que no tomó parte en el arbitraje e incluso en el contrato original se limitó a prestar una garantía.
En cuanto a la existencia de un posible litisconsorcio pasivo necesario hay que partir de la premisa de que el art. 54.3° LCJIMC permite al solicitante de reconocimiento limitar su pretensión a una o parte de las personas contra las que puede dirigirse en base a lo dispuesto en la resolución dictada en el extranjero (11), por tanto, no tiene obligación de dirigirse contra todas ellas. En consecuencia, no se puede decir, como hace el auto que ahora se comenta, que deberán ser parte en el procedimiento de reconocimiento forzosamente quienes fueron parte en el contrato original. Esta afirmación no es admisible en cuanto que el demandante en el arbitraje puede no tener la obligación de demandar a todos los implicados en el contrato y obtenido un laudo favorable no está obligado a dirigir el reconocimiento en España contra todos los condenados a pagar en el mismo ni contra todos los que fueron parte en el arbitraje. Cosa distinta, es que por el contrario el art. 54.3°, pese a sus imprecisos y vagos términos, no permite traer al procedimiento de reconocimiento a quien fue un mero avalista de uno de los contratantes.
III. CONSIDERACIONES FINALES Y PROPUESTAS DE SOLUCIONES
El Auto comentado es muy correcto en cuanto a la solución final a la que llega de desestimar la pretensión de los demandantes. En efecto, no cabe plantear un procedimiento de reconocimiento de un laudo arbitral extranjero cuando lo único que se pide a la Sala es la adopción de una medida cautelar. Realmente en la demanda no se estaba ejercitando propiamente una acción de reconocimiento, sino tan solo promoviendo una medida cautelar relacionada con un laudo marroquí, cuya ejecución ya se estaba llevando a cabo en el país donde se había dictado.
Sin embargo, los argumentos que expone la Sala para fundamentar su resolución merecen ocasionalmente algunas precisiones críticas. Es acertada su posición, y como la justifica, en lo que respecta a su falta de competencia objetiva y territorial. Por el contrario, aunque la Sala resuelve correctamente que no se puede traer al procedimiento de reconocimiento a quien fue un mero avalista de uno de los contratantes, tiende a emplear indistintamente los conceptos de parte en el contrato original y parte en el laudo, lo que es inadmisible. Igualmente, no parece acertado, a la luz del art. 54.3° LCJIMC, sostener la existencia de una situación de litisconsorcio pasivo necesario, que obliga a que sean parte en el procedimiento de reconocimiento forzosamente quienes fueron parte en el contrato original.
En este caso la posición de las dos empresas españolas era muy complicada ante el riesgo que implicaba para las mismas la existencia de la garantía a primera demanda y el comportamiento de las dos entidades marroquís, pero el planteamiento de esta demanda de reconocimiento no tenía sentido. No conocemos los términos en los que la garantía fue constituida y por esta razón lo que vamos a decir a partir de ahora puede ser un tanto aventurado. Creemos que las empresas españolas tenían tres posibilidades: la primera era entablar una negociación amistosa con Caixabank en la que se alegase el laudo dictado en Marruecos como argumento. La segunda consistiría en que, partiendo de que debemos recordar que las garantías a primera demanda se caracterizan por su autonomía y abstracción, de forma que el garante renuncia a discutir las incidencias del contrato cuyo cumplimiento garantiza, pudiéramos sostener que, teniendo en cuenta la naturaleza intrínseca de este tipo de garantías, todo procedimiento en el que se intente, sea con carácter principal o con carácter accesorio, vincular la efectividad de la misma con la resolución de la relación contractual subyacente está abocado al fracaso.
La única posibilidad de frenar la ejecución de la garantía sería mediante un eventual procedimiento principal en el que, tomando como base las condiciones del propio contrato de garantía, se pudiera discutir el alcance y vigencia de la misma. Pero esto pasa necesariamente por conocer con mucha precisión los términos en que la garantía fue constituida. Una tercera opción sería, al margen del procedimiento marroquí cuyas vicisitudes desconocemos, plantear en España un exequatur contra las empresas promotoras en el que se solicite como medida cautelar, o bien requerir a CaixaBank para que no atienda el hacer efectiva la garantía a primer requerimiento, o bien el embargo de aquellos activos bancarios de las empresas promotoras en los que tiene que ingresarse las cantidades garantizadas por parte de Caixabank. Las dos posibilidades conducen al mismo resultado, aunque la primera podría encontrarse con las dificultades de las características inherentes a las garantías autónomas.
Publicación original: La solicitud de la adopción inaudita parte de una medida cautelar como objeto de una demanda de reconocimiento de laudo arbitral extranjero
JOSÉ LUIS IRIARTE – Senior Legal Counsel
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