La entrada en vigor de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual –TRLPI-, ha aportado al ordenamiento jurídico español una nueva figura: la obra huérfana –Orphan Work-, derivada de la aplicación de la Directiva 2012/28/UE del Parlamento y del Consejo, de 25 de octubre del 2012, que trata de resolver un pretérito problema: qué hacer ante aquella obra que no ha pasado al dominio público y cuyos titulares de derechos no se hallan identificados. Hasta la fecha, su explotación antes de su entrada en el dominio público debíamos entenderla contraria a derecho, pues el previo consentimiento del titular se antojaba ineludible, pero los buenos resultados de la norma estadounidense del fair use han convencido al legislador europeo de dar el paso a la hora de solucionar esta laguna del derecho de la propiedad intelectual.
Así, se considera huérfana a aquella obra –recuérdese, según el TRLPI, artística, científica o literaria- cuyos titulares de derechos no están identificados, o de estarlo, no están localizados a pesar de haberse efectuado una “previa búsqueda diligente” de los mismos. Por tanto, lo reclamado legalmente no será la identificación o localización final de los titulares de derecho, sino la acuciosa búsqueda en sí. En este sentido, la norma parece estar inspirada en aquella trascendental sentencia 6/1988, de 21 de enero del Tribunal Supremo, por la que se afirma que la veracidad –informativa- no equivale a la ‘verdad’, sino que se trata de un abstracto “deber de diligencia” en la “búsqueda de la verdad” de la noticia.
Ha acertado el legislador, aunque parcialmente, en acercarse a una definición de la “búsqueda diligente”, enunciándola como la consulta de buena fe de, al menos, las fuentes de información que reglamentariamente se determinen, sin perjuicio de la obligación de consultar fuentes adicionales. Esperaremos por tanto al desarrollo reglamentario que supuestamente habrá de llegar tras la reforma integral del TRLPI cuyos “trabajos preliminares” deberán ser realizados dentro del plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley 21/2014, que recordemos tuvo lugar el pasado 1 de enero del 2015.
Ahora, el legislador ha sido muy prudente a la hora de reflejar los efectos jurídicos de las obras huérfanas al no expresar, como cabría pensar, la libre disponibilidad del usuario de la misma, como así sucede con aquellas obras que pasan al dominio público (artículo 41 TRLPI). Llanamente se limita a anunciar que toda utilización de una obra huérfana requerirá del respeto al derecho moral de paternidad y al nombre (artículos 14.2º y 3º TRLPI). En este sentido, resulta llamativo que el legislador no haya incluido en esta ocasión el respeto al derecho moral a la integridad de la obra, como sí lo hizo en su momento con las obras que entran en el dominio público. Es evidente que esta prudencia se debe a la condición resolutoria y aleatoria que afecta a la propia naturaleza de la obra huérfana: los titulares pueden ser identificados o localizados en cualquier momento y reclamar, legítimamente, la titularidad de los derechos sobre la obra. Llegado este caso, la condición resolutoria se cumple y la hasta ese momento ‘obra huérfana’ pasará a ser considerada y sometida a las normas generales del TRLPI y devengará compensaciones equitativas a su favor, como así expresa el artículo 37 bis.7 y la Exposición de Motivos II del TRLPI.
Así, pese a que la voluntad del legislador es buena, resulta insuficiente. No ha indagado en otras circunstancias autorales derivadas de esta orfandad que generará muchas nuevas y mayores interrogantes que se expondrán a continuación. En este sentido, el legislador viene a regular e identificar una forma particularísima de una figura extensamente conocida, pero poco precisa jurídicamente, como era la del ‘hallazgo del texto anónimo’, que hasta la fecha de entrada de publicación de la ley 21/2014 y como ya se ha expuesto, solo se regulaba cuando esta ya permanecía en el dominio público. Así, el artículo 129.1 TRLPI expresa que “toda persona que divulgue lícitamente una obra inédita que esté en dominio público tendrá sobre ella los mismos derechos de explotación que hubieran correspondido a su autor”.
En otros aspectos, el TRLPI en su artículo 6.2 otorga a la persona «natural o jurídica» que la saque a la luz, es decir, al divulgador, «el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual» que le correspondan. Se trata de una forma jurídica que rescata los derechos del editor-productor subrogándose en la figura del autor, quien aún no siendo considerado autor, sí se le otorgan derechos de explotación sobre las obras que edite o produzca. Así, resulta importante comprender que «ejercitar» una serie de derechos no supone ser «titular» de los mismos. De igual modo ahora con la obra huérfana, se habla de «utilizar», otorgándole a ese usuario unos derechos discrecionales a priori del titular. Pero además, la ley exige que el uso de la obra huérfana será legítimo siempre que esta haya sido “publicada por primera vez” o “radiodifundida” en un Estado miembro de la Unión Europea, “previa búsqueda diligente”, lo que implica una presunción de comportamiento y convierte el fair use de la obra en un ejercicio un tanto dogmático. También, por imperativo legal reflejado en la nueva Disposición adicional sexta, las obras consideradas como huérfanas conforme a la legislación de otro Estado miembro de la UE tendrá reconocida esa misma naturaleza en España.
Resulta igualmente llamativo resaltar cómo el legislador sortea tanto la “divulgación” -derecho personalísimo del autor reflejado en el artículo 4 TRLPI-, como la consecuencia jurídica de la ausencia de consentimiento de divulgación del autor-creador: la ilegitimidad de la obra y su consideración como obra ‘pirata’.
Algunas subclases de la obra huérfana: la obra bastarda y la obra rechazada o palinódica
Entendemos que el legislador, en esta nueva modificación del TRLPI, tiene ansia por resolver algunos, que no todos, problemas derivados del uso y la titularidad de determinadas obras reclamadas por la comunidad tecnológica en aras a compendiar y digitalizar el mayor volumen de obras, esencialmente literarias y audiovisuales. Ahora bien, podría suceder lo contrario: que el autor no reclame o sencillamente no quiera reconocer la paternidad de su obra a través de un ejercicio implícito o explícito de anagnórisis –reconocimiento autoral−,cuando le haya podido ser previamente atribuida en aplicación del nuevo artículo 37 bis TRLPI, lo que daría lugar a lo que podríamos llamar una ‘obra bastarda’. Cierto es que también puede darse lugar a la obra bastarda no anónima, si bien en este caso cabría llamarlo obra rechazada. En todo caso, el TRLPI contempla un mecanismo por el cual el autor de la obra rechazada puede retirar su obra del comercio:
Corresponden al autor los siguientes derechos irrenunciables e inalienables:(…)6. Retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones intelectuales o morales, previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de derechos de explotación.
Este derecho moral explícitamente viene a reconocer la existencia de una doble convicción intelectual en el autor: la del momento de divulgarse la obra, y cualquiera otra posterior a ella. Reconocer en cuál de los dos momentos estaba desafortunado el autor supone un ejercicio de dogmatismo de imposible respuesta. Así, el ordenamiento jurídico no contempla la bastardía como forma de renuncia espontánea a la creación, pues ello supondría una renuncia imposible al derecho de paternidad del artículo 14.3 TRLPI. Sin embargo, sí ofrece un subterfugio, como es la retirada de la obra, sin perjuicio de la indemnización a la que tendrían derecho los legítimos titulares de los derechos de explotación.
Atendiendo a esta circunstancia y recogiendo el término retórico de palinodia, abogamos por considerar como palinódica –y por ende a su autor como palinódico−, a aquella acción encaminada a rechazar la autoría de una determinada obra por su legítimo autor, ya sea esta una obra previamente reconocida como tal –en este caso a esta forma de obra derivada se le considerará como obra rechazada y le es de aplicación lo contenido en el artículo 14.6 TRLPI respecto del derecho moral del autor a retirar la obra del comercio por cambio de sus convicciones intelectuales o morales−, o bien sea huérfana o atribuida –en tal caso asumirá la condición de obra bastarda−.
El uso general y especial de la obra huérfana
Ahora bien, el legislador ha dividido la regulación de la obra huérfana en dos grandes bloques: uno con carácter general por el que el uso de la misma solo requerirá el respeto a los derechos morales de paternidad y al nombre –artículo 37 bis .2 y .3-; y una segunda, que llamaremos especial, y que otorga a organismos públicos culturales, tales como emisoras de radio públicas, museos, bibliotecas y hemerotecas, entre otros-, su reproducción a efectos de digitalización, conservación, catalogación, indexación y puesta a disposición del público de obras audiovisuales y cinematográficas, libros, periódicos y revistas que figuren en sus archivos, siempre que tales actos se lleven sin ánimo de lucro y con el fin de alcanzar sus objetivos relacionados con su misión de interés público.
Por tanto y pese a no quedar del todo claro, debemos entender que el organismo no público está legitimado a hacer “uso” de estas obras siempre y cuando cumpla lo establecido en los artículos 37 bis .2 y .3, sin perjuicio de las disposiciones especiales que la reforma de la ley le otorga a los organismos públicos frente a la obra huérfana.
