El próximo día 9 de marzo entra en vigor la nueva Ley de contratos, 19/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (publicada en el Boletín Oficial del Estado de 9 de noviembre de 2017).
Dicha Ley es el resultado de la transposición de las Directivas de “cuarta” generación, epicentro de este seísmo normativo (Directivas 23, 24 y 25 de 2014, de 26 de febrero), transpuestas ahora las dos primeras, faltando la que corresponde a los sectores especiales.
Se trata de una Ley extensa, con 347 artículos, amén de 53 Disposiciones Adicionales y 16 Disposiciones finales, lo que da idea de que, ciertamente, es farragosa, demasiado prolija en unas ocasiones y, casi, de carácter reglamentario en otras.
Una simplificación, codificando correctamente la legislación, y con mejora en la calidad de la ley en su exposición, facilitaría la comprensión a las empresas y al mercado de la contratación. A ello contribuiría que el legislador se atreviera a incluir un artículo de “Definiciones”, de forma que los, variables, conceptos de “poder adjudicador”, “No Administración Pública” “contratos armonizados” “medios propios” “encomiendas de gestión (a estos efectos)”, etc., se definieran desde el principio, a modo de un diccionario jurídico, sin tener que estar continuamente refiriéndose el intérprete a la última jurisprudencia europea del TJUE.
La pregunta, pues, es a qué responde tanta marea normativa, por qué continuamente la UE exige cambios tan drásticos que, además, afectan a miles de empresas en el ámbito comunitario.
Hay varias respuestas a dicha cuestión. Empecemos por decir que un mercado, que se pretende único en la Unión, de más de 400.000 millones de euros, exige, evidentemente, una cuidadosa atención por parte de las Instituciones encargadas de lograr ese efectivo mercado común. Y sigamos añadiendo razones: a) una jurisprudencia del TJUE, faro luminoso que pretende amalgamar en su jurisprudencia a toda la práctica contractual de los, todavía, 28 veintiocho Estados miembros y que, con naturalidad, va cambiando en una dinámica de “stop and go” que impone adaptaciones legislativas a lo que es el devenir natural de las Sentencias; b) avances tecnológicos que exige la digitalización y el mundo virtual que supone Internet, paradigma de nueva era comunicativa que se traduce en la exigencia de plataformas electrónicas de contratación; c) exigencia de aumento de transparencia, publicidad y concurrencia, para garantizar el cumplimiento normativo, la gobernanza, la honradez en los usos contractuales con fuerte lucha contra la corrupción, el favoritismo (por cierto, distinguida de aquella en la nueva Ley); d) la necesidad de armonización en la legislación contractual de los veintiocho Estados miembros, tan diferentes en origen (piénsese que la propia creación de los contratos administrativos como separados de los privados -solamente se daba tradicionalmente en Francia y España- al menos con nitidez); f) exigencia de ser respetuosos con el medio ambiente, socialmente responsables e innovadores en la contratación y, en fin, g) el propio devenir del mercado, mejor aún, hasta ahora, los mercados, en el intento, paulatinamente conseguido, de ir creando ese mercado interior con empresas europeas que puedan competir en un campo de juego que esté nivelado, para lo cual, h) la simplificación administrativa que permita la efectiva incorporación de las PYMES. Ejemplos de ello es el establecimiento de la declaración responsable como regla general para acreditar el requisito de solvencia en los procedimientos abiertos y la incorporación del Documento Único Europeo, para facilitar la carga documental en los pliegos. Si bien, hay que exigir que esta fatiga normativa que supone cambiar, y, en ocasiones, radicalmente, de panorama legislativo, exige del legislador comunitario un cierto reposo ante el afán normativo, porque es cierto, también, que las reformas tienen que calar, profundizar y ser incorporadas en la cultura de la gestión administrativa, evitando el zigzagueo continuo que todas las modificaciones produce en los departamentos de contratación de las grandes empresas y en la empresa misma.
Todo ello ocurre en un ámbito de globalización económica que impone, como señala continuamente el propio Parlamento europeo, un claro rechazo a las políticas proteccionistas, compatible no obstante con la reciprocidad, como demuestra la exigencia de restricciones en determinados sectores, lucha contra las conocidas ofertas temerarias (hoy, anormalmente bajas prácticamente) que puedan comprometer el normal funcionamiento y desarrollo del mercado interior y de capitales, principio de igualdad de trato entre los licitadores, tanto en la fase de inicio del concurso como en todo su desenvolvimiento.
Novedad importante de estas Directivas, consiste en ocuparse de la fase de ejecución del contrato, con el fin de hacer efectivo el principio de eficiencia y eficacia en el gasto público y logro de los objetivos públicos buscados con la contratación. No basta ya con exigir enormes requisitos en la fase de despegue de los contratos, sino que en la “fase de crucero” y en la de “aterrizaje” también se tienen que imponer; así la modificación, alteración, la resolución del contrato y, como importante derivada, la subcontratación, también son ya examinadas. Se trata de realizar un seguimiento del contrato una vez lanzado a tener “vida propia”, y lograr que su ciclo vital esté también controlado. El iter negocial de formación sucesiva en que todo contrato consiste, se examina, también, desde la óptica de su resultado. Todo ello desde una perspectiva realista y no burocrática, en la que, además, del control del gasto público, existe una evaluación más integral, con incorporación de una valoración medioambiental, incluso de promoción de la investigación, y, desde luego, a los objetivos sociales, atendiendo a lo que se espera de verdad por la sociedad en la contratación pública.
Otra novedad importante es que se elimina la posibilidad de dar instrucciones internas, de obligado cumplimiento, en procedimientos no armonizados. Algo novedoso y que limita, pues, esa posibilidad de imponer criterios de obligado cumplimiento. No serán, en consecuencia, las reglas internas las que regulen los contratos de importe no armonizado, que constituía una habilitación para fragmentar la necesaria uniformidad, y finalmente, perjudicar el correcto funcionamiento de las adjudicaciones contractuales.
La apuesta por la integridad (lucha contra la corrupción, incluyendo la exclusión del favoritismo) es elemento clave en esta nueva legislación, coincidiendo en España con un buen paquete de medidas que, sabemos ya, pretenden incluirse en una legislación general contra la corrupción.
Se integran como parte del sector público, a los partidos políticos, las organizaciones empresariales y sindicales, si bien lo que se exige es que establezcan solo unas “instrucciones internas” en materia de contratación. Por es, que no se les considere “poderes adjudicadores” (como se preveía en el proyecto de Ley) no deja de ser una marcha atrás, que algún día, Transparencia Internacional y organizaciones dedicadas a la ética en la abogacía, en la contratación, van a exigir.
Y, actualizando exigencias cada vez mayores, la racionalización previa a la contratación, justificándola debidamente, también hace su aparición, lo cual acabará permitiendo en su caso, examinar ante los tribunales dicha racionalidad en caso de supuestos arbitrarios, potenciando así la transparencia y, en definitiva, la lucha contra la corrupción.
Los medios propios, de acuerdo con la última jurisprudencia, continúan exigiendo que efectivamente sean tales, no haya acuerdo de voluntades, y su financiación en el ochenta por ciento proceda del ente matriz. La cuestión, desde la perspectiva del mercado, es conocer si esta dualidad de actuaciones supone una transferencia de contratación que es absorbida por tales medios propios cuando no actúan como tales. Así, en caso de obtención de tales contratos externos a su condición de medio propio, habrá que impulsar una nueva contratación como medio propio para mantener esta categoría. Y la consecuencia, evidente, es que se desplaza por completo el mercado, que pierde, así, gran parte de la contratación interna en favor de la recuperación para ese medio propio su condición, perjudicándose así la contratación en general.
Desaparece el contrato de gestión de servicios públicos, ante la omnipresencia de la concesión como tipo contractual.
Igualmente, desaparece el contrato de colaboración público privada, de matriz anglosajona, y por idéntica razón, la presencia de la concesión como tipo contractual, llamada, parece a una extensa aplicación.
Aparece el riesgo operacional, más extenso que el clásico riesgo y ventura, por lo que si se transfiere el riesgo, surge la concesión como tipo contractual. El riesgo operacional supone resueltamente aceptar la incertidumbre del mercado, y–la delimitación que se hace en la ley, apunta a este objetivo-.
Por su parte, los contratos mixtos, se regulan con parámetros realistas, dependiendo de la importancia que revista la prestación correspondiente en cada uno de ellos.
La solvencia se potencia en cuanto se permite el apoyo financiero, a estos efectos, de terceros, aunque no pertenezcan al mismo grupo. La idea es ampliar el círculo de los interesados, evitando concentraciones que, de una u otra manera, al exigir una cantidad importante, podría traducirse en barreras en el acceso al mercado de contratos del sector público. Y en esta línea de imponer la racionalidad enla contratación, se exige la justificación del tipo contractual elegido, que, por cierto, cada uno de ellos exige un cierto esfuerzo de clarificación, en cuanto muchas ocasiones aparecen como supuestos semejantes en los que hay que precisar con exactitud el contrato que se elige.
En el orden de la transparencia, merece la pena recordar la desaparición del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía y la adopción del procedimiento abierto simplificado.
En la adjudicación, al igual que ocurre en el sector privado en sus relaciones contractuales ordinarias, procede la aplicación de la técnica de calidad- precio, evitando la lógica de los precios “per se”. Y se valoran los servicios de carácter intelectual, tan importante en el ámbito de las profesiones técnicas.
Y en el orden de la ejecución, tras escándalos y criterios abusivos, se adopta finalmente la idea contemplar las condiciones laborales haciendo responsable socialmente la actividad contractual. Que estamos en un continente “social”, con diferencia de otros, lo demuestra precisamente en esta fase de ejecución, que se puede prestar especial atención a las condiciones especiales de ejecución (retribución mínima del personal, subcontratación con colectivos determinados, incentivos – también negativos como penalidades – para atender a la especial sensibilidad social que ha de incorporar el contrato, son algunas de las medidas para implantar una contratación que sea socialmente responsable.
Un aspecto respecto del que hemos de ser muy sensibles en nuestra práctica es la restricción de los famosos modificados, que tanta crítica suscitan. Una cosa son las previsiones que puedan recoger el propio pliego, y otra bien diferente son las sorpresas que se pretendan manifestar durante la vida del contrato. De ahí que se explique la regla restrictiva con la que se regula esta posibilidad. Han de motivarse, notificarse y pueden estar sujetas al recurso especial.
En las concesiones, se recoge la responsabilidad administrativa consecuencia de la resolución, evitando así incertidumbres para los contratistas que decidan invertir en tales operaciones contractuales administrativas. Asimismo, se consolida la opción por la tarifa como naturaleza de la retribución – en claro guiño a la calificación como déficit o no de los servicios públicos concedidos – y la tradicional regulación, procedente ya de la vieja escuela francesa, del “factum principis”.
La mesa de contratación, conducirá su actuación conforme a criterios de neutralidad, como corresponde a su componente técnico y no político, avance nada despreciable, desde luego. Por su parte, el perfil del contratante se convierte en el centro de gravedad permanente de la publicidad que recorre la contratación, “desde la cruz a la fecha” por usar la clásica expresión.
El recurso especial se amplía, siguiendo la observación del Consejo de Estado al anteproyecto, no limitándolo así a los contratos sujetos a regulación armonizada. Se mejora técnicamente, amplía su objeto, pero no tanto la legitimación, ya que no cabe acción pública, algo que teniendo en cuenta la sensibilidad frente a la corrupción, obligaría a meditar el otorgarla o al menos concebirla y plasmarla normativamente de forma mucho más amplia.
En el orden jurisdiccional, hay luces y sombras. Luces: la definitiva atribución a la jurisdicción contenciosa de la Litis que se genere en este ámbito en términos muy amplios; no es tanto una satisfactoria defensa de esta jurisdicción, necesitada de mayor sensibilidad hacia el ciudadano, sino disponer de un cuerpo único de jurisprudencia orientadora de toda la conflictividad y de los parámetros para evitarla. Sombras: la eliminación del arbitraje. La repulsión que demuestra continuamente el legislador hacia el arbitraje en derecho público interno es directamente proporcional a su debilidad cuando no le queda más remedio que aceptarlo vía Tratado internacional. Y este es un tema, en general, aceptado por la doctrina, que sigue viendo en el arbitraje, con excepciones, un procedimiento poco adecuado, incluso manifiestamente extraño, al ámbito administrativo. Prácticamente sigue estancada en el Decreto de Bravo Murillo de 1852 por el que se prohibió el arbitraje en Derecho Público. Ello es penoso, ya que muchos aspectos, suponen un ámbito de disponibilidad en el que es perfectamente posible arbitrar. A mi juicio, apúntese este retroceso como un elemento reaccionario de la Ley.
Es pues una Ley que en parte es continuista con la de 2007-2011, incluye novedades derivadas de la jurisprudencia del TJUE, tiene algún retroceso y finalmente sirve para evitar que la UE vuelva a sancionar al Reino de España por retraso en la incorporación de las, continuamente cambiantes, Directivas
JOSE EUGENIO SORIANO
