El mes pasado asistimos a una fascinante sentencia del Tribunal Supremo de Singapur en el caso que enfrentaba al comerciante de carbón Kuvesa Resources, con sede en Singapur, y JPMorgan*. El caso giraba en torno a la anulación de una sentencia contra JPMorgan, que, en su papel de banco confirmante, denegó el pago en virtud de una carta de crédito debido a la violación de las sanciones de EE.UU., tal y como se establecía en la cláusula de sanciones de la documentación de confirmación. El resultado de este caso es una sentencia fascinante que abarca múltiples facetas del complejo y contradictorio panorama actual de las sanciones, planteando retos para ambas partes implicadas.
Aunque el lenguaje de las sanciones en general ofrece numerosos elementos intrigantes que explorar, este caso profundiza en una cláusula de sanciones en el contexto de una carta de crédito, lo que la hace aún más interesante por su complejidad dentro de este contexto. La carta de crédito consiste en contratos unilaterales interrelacionados pero independientes, cuyo objetivo es proporcionar seguridad al beneficiario garantizando el pago previa presentación de documentos conformes.
En el caso subyacente, la documentación de confirmación estipulaba que JPMorgan no podría pagar si los documentos ‘implicaban a cualquier país, entidad, buque o persona incluidos en una lista o sujetos a cualquier restricción aplicable’. El Tribunal dictaminó que JPMorgan, como parte que invocaba la cláusula de sanciones, no cumplía la carga de la prueba: no había pruebas suficientes para confirmar si el buque implicado en la operación era propiedad de una parte siria, lo que impedía concluir que la operación implicaba a una parte sujeta a ‘cualquier restricción aplicable’.
Como resultado, el caso explora la disparidad entre la carga de la prueba en los tribunales y las metodologías de gestión de riesgos empleadas por los bancos, basadas en los requisitos normativos de la OFAC y otros reguladores. La decisión de JPMorgan de rechazar el pago se basó en sus herramientas, políticas y procedimientos internos de evaluación de riesgos. En concreto, la evaluación de riesgos se desencadenó a partir de una coincidencia con su lista interna de vigilancia de sanciones (ya que el buque no figuraba en la lista SDN de la OFAC), determinadas ‘señales de alarma’ informes y listas facilitadas por su proveedor de soluciones de gestión de riesgos. Además, JPMorgan había pedido aclaraciones a la OFAC sobre su postura en esta situación. En esta correspondencia, JPMorgan, entre otras cosas, escribe:
‘… Aunque la información no era concluyente sobre quiénes eran los propietarios efectivos del buque, basándose en el conocimiento previo de la propiedad y las conexiones sirias, y el riesgo asociado al cambio de nombre y las capas de titularidad de la propiedad para disfrazar potencialmente la propiedad siria, así como la referencia continua a Sea Sovereignty Shipmanagement en la diligencia debida, [JPMorgan] tomó una decisión basada en el riesgo de mantener el buque en su filtro interno como buque de propiedad siria’.
Posteriormente, la OFAC respondió lo siguiente:
Las investigaciones realizadas por [JPMorgan] y su sucursal de Singapur indicaron que el buque es propiedad de la entidad comercial siria Ali Samin Group, con sede en Tartous (Siria). Si [JPMorgan] y su sucursal de Singapur no hubieran rechazado los documentos comerciales para la venta por parte de una persona no estadounidense de carga enviada a través de un buque sirio, se habría producido una aparente violación de la normativa de la OFAC.
Aunque esta formulación es típica de la OFAC, se podría argumentar que, en este caso, es cuestionable que se tratara de una infracción ‘aparente’, dado que nunca se confirmó debidamente que la propiedad del buque fuera siria, según la información facilitada por JPMorgan.
El planteamiento de JPMorgan se ajusta totalmente a las normas del sector; los bancos rechazan con frecuencia transacciones basándose en sus evaluaciones internas del riesgo. La explicación que se suele dar es ‘debido a la política de cumplimiento interna del banco’, lo que a menudo genera confusión entre otros bancos implicados en la operación.
En este caso concreto, el Tribunal de Apelación rechazó el planteamiento debido al lenguaje sancionador del contrato, definido de forma restrictiva, unido a la naturaleza de garantía de la carta de crédito y al carácter unilateral del contrato. En muchos casos, sin embargo, las transacciones no se rigen por contratos que contengan cláusulas sancionadoras, sino que se rigen por las condiciones generales del banco, ampliamente definidas, lo que permite al banco una gran flexibilidad para rechazar transacciones basándose en políticas internas.
El crecimiento exponencial de las entidades sancionadas, unido a la intensa presión reguladora en relación con la elusión de las sanciones mediante el uso de estructuras de propiedad complejas y (en palabras de la OFAC) un nivel de prueba ‘aparentemente’ bajo desde el punto de vista de los requisitos reglamentarios para rechazar transacciones, es probable que erosione aún más el apetito de riesgo de los bancos. A su vez, se espera que esto provoque un aumento de la inseguridad jurídica.
Curiosamente, al final es probable que este fenómeno socave el propósito mismo de la enorme complejidad de los programas de sanciones contemporáneos, a saber, minimizar el impacto de las sanciones en la propia economía de la autoridad sancionadora y en los ciudadanos de a pie del país objetivo.
Posteriormente analizaré otros elementos interesantes, como la validez de las cláusulas de sanciones en las cartas de crédito y los elementos extraterritoriales en la redacción de las sanciones.
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