Por Jose Eugenio Soriano y Ángel Valdés – LUPICINIO INTERNATIONAL LAW FIRM
Un maridaje forzoso. Este sería el título de una novela si tuviéramos que relatar, con narración literaria, la inexcusable relación entre las grandes empresas, básicamente las que cotizan en el IBEX y asimiladas por volumen de negocios, y la Autoridad Nacional de Competencia.
Recientemente, con algún asombro, leíamos en la prensa – el portal informático de la CNMC no siempre funciona correctamente lo que impide muchas veces hacer un seguimiento correcto y comprobar la transparencia de la Institución – que en un expediente referido a empresas del sector energético se ha llegado a recusar a Consejeros y al propio Presidente. Y nada menos que con acusaciones de “enemistad manifiesta”, una “pérdida de imparcialidad objetiva” y un “sentimiento personal de rechazo”.
Puede comprobarse que cuando se llega a este punto, la única solución madura y solvente es reconducir el tema a la normalidad, evitando ásperas situaciones que no benefician ni a las empresas ni desde luego a la Institución.
Por ello es preciso extenderse en cuál es el necesario papel que corresponde a cada una de las partes, su misión, desempeño, y la finalidad de su actuación.
Por de pronto, es indudable que sea esta CNMC, o sus antecedentes (CNC y TDC) tienen una misión clara, correspondiente con su par europeo, la DGCOMP, y su anterior DG4, que al igual que los homólogos de los Estados Miembros han de velar con reglas bastante uniformes por la aplicación del Derecho de la Competencia en todas sus ramas, incluyendo muy destacadamente los expedientes sancionadores.
No tienen otra posibilidad. Aún más, por aplicación subsidiaria de la Ley de Procedimiento Administrativo, la CNMC tiene mayor previsibilidad y garantías que la Comisión Europea, la cual, carece de una Ley de Procedimiento y lo sustituye por “fragmentos de procedimientos ad hoc” cada uno organizado y pensado desde la Institución comunitaria para facilitarle – a ella- su vida administrativa. Y por si fuera poco, el Tribunal General de la UE y el Tribunal de Justicia son absolutamente deferentes con la Comisión, hasta el punto de que temas que aquí tenemos resueltos ¡desde 1958! (Fecha de la inicial Ley de Procedimiento Administrativo), tales como el precedente y su relación con el principio de proporcionalidad, allí, en Europa, siguen todavía esperando a su autor, como los personajes de Pirandello.
Cuestión distinta es que sea necesario tanto transformar la propia Ley de Procedimiento Administrativo (¿para cuándo dejarán de ser hábiles los sábados?¿para cuándo se podrá interponer recurso de alzada o reposición por Internet?¿ para cuándo dejarán de ser obligatorios los recursos?¿ cuándo se podrá abonar todo por tarjeta y electrónicamente? ¿Para cuándo la oralidad en el procedimiento administrativo en asuntos muy leves o muy graves, dejando el grueso del escrito para aquello que sea rutinario?¿para cuándo la mediación administrativa eliminado autoritarismo? Etc., etc., etc.) Y desde luego, una visión garantista se impone unida a la transparencia, aspecto que efectivamente todavía no ha llegado a cuajar por estos pagos.
Dicho la anterior, conviene ahora reflexionar sobre lo que corresponde realizar a nuestras empresas, sabedoras también de que, en general, los Tribunales de Justicia dan la razón al administrado más por razones formales que por argumentos de fondo. Con lo cual, parece imprescindible que se planteen seriamente el dato de que resulta estéril un enfrentamiento que no esté sustentado directamente en una regla de Derecho consolidada en la práctica administrativa y jurisprudencial. Es inútil, por humano que sea lo contrario, el enfrentamiento frontal.
Sucede, en experiencia compartida por múltiples bufetes, que generalmente, las grandes empresas disponen de nutridas asesorías jurídicas que conocen perfectamente que el derecho de la competencia crece y crece, inundando, anegando si se quiere, la totalidad de las actuaciones empresariales. El problema está en convencer y concienciar a los mandos, sobre todo a los intermedios, de que el derecho concurrencial avanza y avanza. Sobre todo, ingenieros y técnicos, economistas y gestores, entienden mal la idea de competencia, pese a las advertencias que, en la medida en que puedan hacer, realizan desde el correspondiente Departamento de Asesoría Jurídica. Asesoría que, por de pronto, en estas grandes empresas tiene que, o bien disponer ya de un Letrado interno cabal conocedor del antitrust, o bien, tener la conexión inmediata con el bufete especializado y lograr que el gerente, director, les pida constantemente que acudan a esa asesoría externa, tras un período de fuerte concienciación inteligente de dicho mando.
Puede ocurrir que sea precisamente el Presidente o Consejero Delegado, o Ejecutivo, quien no entienda y más bien ignore el derecho de la competencia. Ahí, tienen una misión importante los letrados internos, que habrán de apoyarse normalmente en bufetes de fuera de la casa para que con imparcialidad e independencia y, no lo olvidemos, con el privilegio de confidencialidad frente a las inspecciones de competencia de que goza el asesoramiento del abogado externo y no del interno, puedan advertir, con solvencia, al mando último de la empresa de lo que se están jugando por violación de las normas de competencia. Cada vez más, además, y está apareciendo en el horizonte, ya, la responsabilidad personal del Ejecutivo, de momento meramente patrimonial civil, pero sin descartar, como ya sucede en Reino Unido que se considere un crimen y que quien lo comete es un delincuente. Y el día en que esto haga su aparición, más pronto que tarde, tendrán que cambiar abruptamente su mentalidad y cultura empresarial sin suficiente preparación y, alguno, con problemas que entonces tendrán solución complicada.
Pero como decíamos, el gran problema que se está dando, se encuentra normalmente en los mandos intermedios de la empresa, donde simplemente, ni las advertencias de la Asesoría Jurídica interna, ni los Códigos de conducta, ni las sanciones precedentes, parecen hacer mella en el logro de resultados a corto plazo y por encima de la Ley. De ahí los reiterados problemas y sanciones que se están imponiendo y que tensionan, como hemos visto, la situación empresarial, llegando a afectar a su propia imagen.
Solamente la “lluvia fina”, continua, consistente en lograr que tales puestos intermedios sientan de cerca el aliento de lo que sucedería de continuar actuando como lo venían haciendo, puede acabar cambiando las cosas.
Por de pronto y de manera sistemática, incluso anual – vista la situación de reiteradas sanciones gravísimas a las empresas – tienen que hacerse “simulacros” de inspecciones de competencia. Para ello, equipos de abogados externos con experiencia, habrán de asaltar al amanecer a la empresa e inspeccionarla de arriba abajo, tal como hacen los inspectores de competencia, por cierto, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que les permite arramblar con bastantes elementos –otros no- por lo que tiene que existir al frente un Abogado externo que realmente tenga experiencia en el asunto.
Tras ese tipo de inspecciones, un paso a añadir es la firma concreta y específica de un código sobre buena conducta en competencia, con responsabilidad personal por los daños que a la empresa pueda causar la conducta impropia de dicho personal. Tiene que ir la empresa a conseguir que sea la persona que ocasiona el daño la que responda personalmente de la lesión, y ello transmitirlo arriba por toda la cadena. Esto no es nada habitual, pero la experiencia comparada aconseja reflexionar ya sobre este punto y este papel nuevo de los mandos intermedios y para ello, naturalmente, la ayuda del abogado externo es imprescindible, ya que no hay forma de “capturarle” y puede así prestar gran apoyo a la asesoría interna.
¿Caben hacer otras acciones? Políticamente sí. Está el “pasilleo” y presión ante el Legislador, pero sólo ya para los temas procedimentales, porque el tema de fondo es puramente comunitario y todos los países copian más o menos los artículos 101y 102 del TFUE. Puede intentarse, en el ámbito global, sensibilizar a los Jueces mediante jornadas, seminarios, etc, de la necesidad de lograr mayores garantías. Y así otras actuaciones indirectas.
Pero hoy la clave está en lograr el puente mágico entre la Asesoría Jurídica interna y bufetes externos para lograr que el personal completo de la empresa, y singularmente sus mandos intermedios, resueltamente conozcan y sean sensibles a lo que el derecho de la competencia significa para la empresa y… lo que puede acabar significando para ellos mismos
