Lo recuerdo bien. Fue durante el “Open de arbitraje 2018”, que organiza cada año con gran éxito Javier Íscar desde la “Asociación Europea de Arbitraje”. Bernardo Cremades se había prestado amablemente a entrevistar a Mick Smith, Socio de “Calunius Capital”. Le preguntó que qué había cambiado para que dos años antes la citada empresa de terceros financiadores no hubiese querido asumir un caso muy costoso, pero de grandes posibilidades. Su interlocutor contestó simplemente que “el mercado del arbitraje en España había pasado a tener mayor interés para la citada compañía”.
Desde entonces he seguido esta cuestión que crece en importancia globalmente, siendo frecuentemente analizada en los variados Seminarios Internacionales on line que tienen lugar en unos u otros países. También la doctrina la estudia con interés, limitándome a recordar aquí un viejo trabajo publicado en el número 40/2021 de la “Revista de Arbitraje del CEA”, firmado por cuatro destacados “practitioners” de “Cuatrecasas”, bajo el sugerente título, “Two’s a crowd, three’s a party: The coming of Age of Third Party Funding in International Arbitration”, y otro muy reciente publicado en el número 12/2022 de la Revista digital “La Ley. Mediación y Arbitraje”, que dirige el catedrático Fernández Rozas, titulado “Duty to disclose. Third Party Funding in International arbitration: Scope, Purposes and Limits”, por Alberto Favro desde Milán.
Recordaré también una muy meritoria contribución del CIAM, – dirigido todavía, afortunadamente, por José Antonio Caínzos -, con la celebración de tres esclarecedores Webinarios, los pasados meses de marzo, junio y septiembre, bajo el título genérico de “Financiadores”, que siempre cabe consultar en su página web, con destacados especialistas de “Deminor”, “Procurator Litigation Advisors” y “Ramco Litigation Funding”. En otros eventos anteriores figuraban representantes de otras compañías especializadas como “Rockmond”, “Burford”, “Dechet”, “Sullivan”, “Legisfund”, “Amitra”, “Capital” e “Iberis”.
Consciente pues de la trascendencia que hoy tiene esta figura, – en España reciente, pero veterana en otros, – como Australia, donde al parecer se inició, Estados Unidos, Reino Unido, Alemania y Países Bajos, por citar algunos -, sigo de cerca el debate surgido al efecto con motivo de la aprobación, el pasado 13 de septiembre, de una Resolución del Parlamento Europeo, la P9_TA82022) 0308, de la que es impulsor principal el europarlamentario alemán Alex Voss.
Citaré algunos titulares que reflejan la polémica en marcha, “El Parlamento Europeo ha pedido a la Comisión Europea que regule los Third Party Funding para prevenir abusos en controversias financiadas”, (CIARGLOBAL), “Pros and cons of third-party funding” (SCC), “The proposals have met with a mixed response” (PINSET MASONS), y otros juicios, variados y profundos, intercambiados por subscriptores de la ‘Newsletter’ OGEMID bajo el epígrafe, “EU to impose regulation and fee caps on litigation funding”.
Procede, pues, estudiar a fondo la futura normativa comunitaria que afectaría a la exitosa realidad existente, que ha llevado, por ejemplo, a Burford a invertir 500 millones $ en ‘arbitration finance’, también denominada ‘legal finance’, y a Irlanda a anunciar el pasado septiembre la modificación de su legislación hasta ahora contraria.
La citada Resolución, muy extensa y razonada, – por lo que su promotor merece ser reconocido, – transmite, sin embargo, al lector una actitud apriorísticamente crítica hacia esta figura. Parecería que su promotor conoce, o incluso ha sufrido en su país, más los fallos que los méritos de una vía que ciertamente ha generado un enriquecimiento del arbitraje en beneficio de los reclamantes en su deseo de obtener una solución justa.
Citaré, como primer ejemplo, el considerando K: “In the current regulatory vacuum there is a risk that litigation funders operate in a non transparent manner , with the result that courts could, on occasion, make awards to claimants without realising that a share of the award, which might sometimes be disproportionate, will subsequently be redirected to litigation funders at the expense of claimants”.
Similar actitud queda reflejada en la propuesta regulatoria 6: “Recommends the establishment of a system of authorization for litigation funders, thereby ensuring that effective opportunities are provided to claimants to make use of TPLF and that adequate safeguards are put in place, including through the introduction of corporate governance requirements and supervisory powers to protect claimants and to ensure that funding is only provided by entities that are committed to complying with minimum standards in terms of transparency, independence, governance and capital adequacy”.
Dentro de lo que denomina ‘Ethical issues’, mencionaré la 9: “Litigation funder should not be permitted to abandon funded parties in litigation at any stage in the litigation process”, y la 10: “Litigation funders should be responsible for defendants´ costs arising from unsuccessful litigation, such as due to an adverse cost award”.
La Resolución contiene como Anejo una Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, cuya lectura confirma esa negativa predisposición de su autor hacia esta fórmula de financiación, vista en general como vía para que los reclamantes puedan acceder, sin invertir y arriesgar importantes recursos financieros, a este ‘método alternativo de solución de conflictos’ acordado las partes.
Seleccionaré algunos ejemplos entre los 34 Considerandos: el (2) “Union Law seeks to ensure a balance between granting access to justice and providing appropriate safeguards to those engaged in proceedings, to prevent their right to access to justice from being unjustly exploited”; el (9) “A system for the authorisation and supervision of litigation funders by independent administrative bodies in the Member States is necessary”; el (14) “Claimants and intended beneficiaries should be indemnified in respect of any harm caused by a litigation funder not having the necessary authorisation”, y el (27), aun más intervencionista, que, tras invitar a los Tribunales y a las autoridades administrativas a supervisar el valor y la proporción que correspondería a los financiadores, para evitar “disproportionate allocation of monetary awards”, termina declarando que, si no fuese igual o inferior al 60%, “it should be presumed unfair and deemed invalid”.
No me extiendo sobre el contenido de los 23 Artículos. Solo para hacernos una idea de la detalladísima reglamentación que se quiere introducir, reproduciré los títulos de sus principales Capítulos que, sin duda, reflejan el carácter intervencionista y regulador propio de la Unión Europea, y dejan muy en el olvido el principio de la libre voluntad de las partes, ciertamente en el origen de la creación tanto del ‘arbitraje comercial internacional’ como de la figura de ‘los financiadores’: el II, “Approval of litigation funders activities within the Union”; el III, “Powers of supervisory authorities and coordination between them”; el IV, “Third Party funding agreements and activities of litigation funders”; y el V, “Review by courts or administrative authorities”.
Concluyo pues con la previsión de que cabe esperar un largo y apasionado debate entre unas y otras partes interesadas. Como me ha dicho por escrito Bernardo Cremades, prestigioso árbitro internacional citado al principio de esta Newsletter, “el third-party-funding está cumpliendo con su principal misión que no es sino permitir el acceso a la justicia arbitral internacional. Por supuesto que hay que impedir los posibles abusos, sobre todo exigiendo una clara transparencia en la financiación. Pero que ello no implique la puerta abierta a una intervención burocrática y restrictiva, – como nos tiene acostumbrados la normativa europea -, en materia arbitral, que debe ser sobre todo campo de la autonomía de la voluntad. A veces la posible regulación europea me permite recordar el dicho gitano de ‘virgencita de mi vida, que me quede como estoy’ ”.
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